作者：章文英（最高人民法院行政審判庭法官）

原載：《法律適用》2017年03期

摘要：房屋征收補償決定案件的司法審查，在多個方面均尚未形成統一認識，包括審查范圍的確定、評估報告的效力認定、補償方式的限制、補償范圍和標準的合理性、規范性文件的附帶審查等，亟需形成一套較為成熟的司法審查模式，用以處理日益增加的征收補償決定案件。

《國有土地地上房屋征收與補償條例》（以下簡稱《征補條例》）自2011年制定實施至今，有關國有土地上房屋的征收與補償案件數量持續攀高。在《征補條例》實施初期，由于征收決定行為最先發生，征收決定類案件占比較大，隨著《征補條例》的深入實施，依法行政水平的不斷提高以及相關經驗的不斷積累，為推動征收項目的依法開展，市縣級政府作出征收補償決定的數量逐漸增加，由此產生的爭議及引發的行政訴訟案件也越來越多，但相關案件的司法審查經驗尚不成熟，不少問題仍存在爭議。本文梳理了房屋征收補償決定案件中存在分歧的問題及主要不同意見并加以分析，以期為相關案件的審查及處理提供些許參考。 

一、審查范圍：前提行為和前提條件的審查

征收環節包括多個行政行為，這些行政行為的發生存在先后順序，彼此特點不同但又緊密聯系。在征收補償決定案件中，是否需要對在先的征收決定及補償方案進行審查，以及堅持何種審查程度等問題，在實踐中存在一定爭議。 

（一）對征收決定的審查 1.征收決定對征收補償決定的影響  

根據《征補條例》第26條之規定，在征收補償方案確定的簽約期限內達不成補償協議或者所有權不明確的情況下，可以作出征收補償決定，即征收補償方案確定的簽約期限屆滿之日系征收補償決定可作出之時。但《征補條例》對如何確定簽約期限并未作出具體規定，因此補償方案確定的簽約期限可能短于征收決定的復議或起訴期限，即作出征收補償決定之時征收決定可能尚不具有執行力。此時，能否作出征收補償決定，有兩種觀點：

一是認為不能作出征收補償決定，應等待征收決定復議和訴訟期限的屆滿。在征收決定執行力不確定的情況下，不能對征收補償決定的合法性作出判斷。

二是認為可以作出征收補償決定。主要理由有三點：

第一，根據《征補條例》的規定，只要補償方案約定的簽約期限屆滿即可作出征收補償決定，并未要求征收決定必須具有執行力；

第二，盡管征收決定的效力是征收補償決定的基礎，但只要征收決定最終未被依法撤銷，即可依法作出征收補償決定。征收項目均因公共利益需要，且具有行為環節較多、周期較長等特點，提前啟動相關工作有利于加快合法征收項目的實施進程；

第三，即使征收決定被依法撤銷，在充分保障被征收人合法權益的前提下，征收補償決定的效力亦可通過后續的復議或訴訟等方式予以彌補。這與《城市房屋拆遷管理條例》（簡稱拆遷條例）第16條規定的法律精神相符�！墩餮a條例》在拆遷條例的基礎上制定而成，先前的相關法律精神可以依法予以借鑒。 

上述兩種意見均有合理之處，前者在理論上更具說服力，后者更符合實踐需要。在現行法律規定下，基于客觀情況與現實需要的考量， 不宜一律否定第二種做法的合法性：

一方面，上述兩種做法仍處于學術理論探討層面，尚無有效的法律規定予以明確，對各自合法性的判斷難以直接下定論。

另一方面，第二種做法在現實中極為常見，并已為較多生效判決所認可或確認，若以此為主要理由否定征收補償決定的合法性，將帶來生效判決相沖突等一系列問題。需要注意的是，選擇第二種做法的征收補償決定的作出主體，應承擔更多一層的敗訴風險，即征收決定的不合法性，將可能導致征收補償決定案件的敗訴。

2.對征收決定是否審查及審查程度 

對此，實踐中主要有兩種觀點。

一是不予審查。當事人起訴的對象是征收補償決定，它是一個完整而獨立的訴訟標的，如對征收決定一并審查，將超出訴訟請求的范圍，有越權審查之嫌，而且一個訴訟多個訴訟標的，容易導致審理及裁判的混亂。

二是較強程度地予以審查。主要理由有兩點：

第一，征收決定的合法性是征收補償決定的基礎。不先行確認征收決定的效力，對征收補償決定的審查則難以作出正確結論；

第二，一并審查與“一個訴訟一個標的”的原則并不相沖突。對征收決定的審查結論，并不在裁判主文中直接作出認定，而是作為事實證據的一部分。如果征收決定不具有合法性，可以沒有事實根據作出相應裁判。

上述兩種意見均有合理之處，采取居中做法更為穩妥， 即僅做初步審查，必要時中止征收補償決定案件。對于征收決定，既不能完全不審查，也不能過度審查，應在初步審查后作出判斷，如征收決定顯然不具有合法性且影響到征收補償決定的效力，法院應向原告釋明，告知原告對征收決定提起行政訴訟，同時中止征收補償決定訴訟，待征收決定訴訟審結后再恢復審理。如此，既理順了不同行政行為之間的關系，避免了與行政訴訟原則相沖突，又對被訴行政行為進行了有效審查，避免出現相互矛盾的結論。需要說明的是，上述做法主要針對征收決定尚處于復議或訴訟期限內的情形。對于已具有執行力的征收決定，則不宜進行效力性審查，但與補償決定有直接關聯的其他要素，如起訴人的房屋是否屬于征收范圍，仍可依法審查。 

（二）對補償方案的審查

 1.補償方案與補償決定的關系

由于征收項目、征收地區及被征收人等客觀原因的不同，實踐中可能存在多個補償方案，如總方案、片區方案、分戶方案等。從邏輯關系來看，這些方案都來源于最初的總方案，其實質內容是相互一致的，不同之處僅為適用范圍和適用對象的不同。根據《征補條例》第26 條規定，征收補償決定系按照征收補償方案作出，即針對某個被征收人作出的征收補償決定是征收補償方案的具體化。原則上來講，兩者應當是一致的，否則可以推定征收補償決定不具有合法性。但是，現實生活復雜多樣，對征收補償決定的認定仍需經過深入審查后才能作出最終結論�？偟膩碚f，征收補償方案合法，且征收補償決定與其相一致，則主要審查征收補償決定的合法性和合理性；征收補償方案合法，但征收補償決定與其不一致，則要審查“不一致”是否損害了被征收人的合法權益；如果征收補償方案不合法，則要具體分析，若征收補償決定與其相一致且并未損害被征收人的合法權益，則不能以“不一致”為由完全否定征收補償決定的合法性；若征收補償方案不合法但是片區方案等適用范圍較小的方案符合法律規定，而征收補償決定與適用范圍較小的方案相符合，也不能單純以“不一致”為由否定征收補償決定的合法性。

2.對補償方案的審查 

根據前述分析，征收補償決定的合法性與補償方案具有直接關聯性， 因而補償方案屬于審查的重點內容，但應堅持何種審查程度，有不同觀點：一種觀點認為應全面審查，即對征收補償方案記載的所有事項進行審查，包括合法性與全面性；另一種觀點認為應特定審查，即只針對原告提出異議的部分進行審查。相比較而言，采取居中做法較為合理，即主要審查當事人提出異議的部分，對直接影響被征收人合法權益的其他事項盡到合理審查職責，如補償范圍、補償方式、補償數額等。主要理由有四點：

第一，行政訴訟的目的是解決行政爭議，對于當事人沒有異議的部分，沒有審查的必要性；

第二，在征收補償決定案件中，征收補償方案只是審查的一個方面，如果對征收補償方案面面俱到地全面審查，將增加司法審查的難度和工作量；

第三，原告的訴訟標的是征收補償決定，其對征收補償方案提出的異議只是支持其訴訟請求的事實根據和理由之一，法院具有如何審查征收補償方案的裁量權限；

第四，不能對當事人正確闡述訴訟理由和事實根據等方面提出過高要求。征收補償方案的部分內容直接影響著被訴征收補償決定是否侵犯原告合法權益，因此，法院在審查時可作出合理釋明并給予必要關注。

（三）前提條件審查

審查征收補償決定，必須先審查其是否應當作出，即前提條件審查。不同前提下作出的補償決定，在具體內容和審查方面有所不同。征收補償決定作出的前提情形有兩種。

第一，房屋征收部門與被征收人在征收補償方案確定的簽約期間達不成補償協議。此時，審查重點在于征收補償決定作出的時間是否在簽約期限屆滿之日以后以及簽約期限的確定是否合理�！墩餮a條例》并未對簽約期限作出明確規定，對此，法院應從行政行為合理性角度出發，分析簽約期間是否合理，對于簽約時間過短而不能滿足被征收人考慮時間等情況，法院要給予否定性評價。

第二，被征收房屋所有權人不明確。這種情況在現實生活中比較復雜，可以分為兩種情況，一是存在多個潛在的權利主體，即多個權利主體對被征收房屋主張房屋所有權，但均無法提供證據證明自己系合法權利主體，也無法否定其他主體的權利主張。二是無權利主體，即沒有主體主張對被征收房屋享有所有權，房屋征收部門也不知曉權利主體。此時的審查重點在于起訴人是否與被征收房屋具有利害關系，是否具備原告主體資格以及房屋權利主體是否明確。如有初步證據可以證明起訴人與被征收房屋具有利害關系的，應認定其為適格原告。 

二、審查內容：全面性和公平性的審查

（一）補償事項是否齊全

 一個完整的征收補償決定書既包括法定的必備事項，也包括雙方約定事項，事項記載是否全面，是否遺漏相關事項屬于司法審查重點之一。通常情況下，房屋征收部門會根據補償方案，事先擬定格式化的征收補償協議，而征收補償決定書系根據征收補償協議或者房屋征收補償方案作出。因此，征收補償方案、征收補償協議與征收補償決定書，三者在內容上具有對應關系，在審查征收補償決定書所記載事項是否完整齊全時，可以參考征收補償方案或者征收補償協議書，具體應包括《征補條例》第25 條規定所列的“補償方式、補償金額和支付期限、用于產權調換房屋的地點和面積、搬遷費、臨時安置費或者周轉用房、停產停業損失、搬遷期限、過渡方式和過渡期限”等事項。但需要注意兩個問題：一是上述規定僅為有限列舉，補償方案所載事項可能要多，如《征補條例》第17條第2款規定的補助和獎勵；二是盡管補償協議屬于補償方案的具體化，但二者在實踐中可能并不完全對應。當兩者不一致時，審查依據應為補償方案，而非補償協議。 

（二）補償決定是否公平

 根據《征補條例》第26條第2款的規定，征收補償決定應當公平。實踐中，有的被征收人以補償不公平為由提起訴訟。一般情況下，要堅持個案審查原則，即只審查以原告作為被征收人的征收補償決定書是否符合法律規定，無需審查其他某個被征收人的補償情況。特殊情況下，可以將大多數被征收人的補償情況作為參考。例如，大多數已簽訂補償協議的被征收人所領取的補償金額超過了協議約定的數額，且超出部分未載明在補償方案中。對于這種情形，原告認為不公平的，應承擔相應的舉證責任。如果原告提供的證據足以證明相關事實，可否以違反公平原則否定征收補償決定書，目前尚無明確定論。從解決行政爭議的角度出發，若征收補償決定、征收補償方案等其他事項均符合法律規定，不宜否定征收補償決定的效力，也不宜否定其他被征收人補償的效力但可以對房屋征收部門提出司法建議，以促進征收補償的規范化和公平化。 

三、補償方式的審查 

（一）補償方式的選擇及選擇時間 

根據《征補條例》的規定，被征收人可以選擇貨幣補償，也可以選擇房屋產權調換。但征收補償決定系在被征收人未依法達成補償協議的情況下作出的，即未選擇補償方式的前提下作出的，此時如何確定補償方式，實踐中有兩種模式。

一是直接確定補償方式。即房屋征收部門根據被征收房屋的情況，按照補償方案確定的貨幣補償或者產權調換的方式自行確定補償方式。主要理由為：被征收人在補償方案確定的簽約期限內未做出選擇，應視為已經放棄補償方式的選擇權。

二是保留被征收人的補償方式選擇權。即根據被征收房屋的情況，分別確定貨幣補償的數額或者產權調換的房屋情況，由補償決定相對人自行選擇。主要理由為：補償方式的選擇權系被征收人的法定權利，不能因其未能簽訂補償協議而喪失。 

相比較而言，第二種觀點更為合理，主要理由有兩點：

第一，征收補償決定系補償協議的延伸，在被征收人未能達成補償協議的情況下，由房屋征收部門行使行政職權確定補償協議的具體內容，因而宜繼續保留補償協議中包括補償方式選擇等有關內容；

第二，在簽約期限內未能簽訂補償協議的原因不宜簡單推定為被征收人放棄或者拒絕選擇。如房屋征收部門認為未能選擇的責任歸于被征收人，則應由房屋征收部門承擔舉證責任。

另外需要注意以下兩點。

首先，房屋征收主體不能代替被征收人直接選擇補償方式，但是被征收人亦不能無限期不選擇而影響征收項目的開展，應在被征收人補償方式選擇權與征收項目依法推進之間尋求平衡點。執法實踐中，房屋征收主體可在征收補償決定書中再次給予被征收人選擇權并限定期限，同時規定如果超過期限仍未選擇，視為自動選擇其中一種補償方式。至于選擇期限的確定，可以根據被征收人在簽訂協議時的情況而定。

其次，在推定補償方式時應考慮公平性，應優先確定對被征收人合法權益最為有利的補償方式。經過正當合法程序確定的貨幣補償數額，可以用以購買同等市場價值的房產，應優先推定選擇貨幣補償方式。但是產權調換更有利于被征收人的，則應被優先推定為補償方式。 

（二）產權調換方式的適用與限制 

選擇產權調換方式的，仍存在進一步選擇的可能性。《征補條例》僅規定“被征收人選擇房屋產權調換的，市、縣級人民政府應當提供用于產權調換的房屋”，但對用于產權調換的房屋并無具體、嚴格的要求，因而征收補償主體對所提供的房屋具有較大的裁量權限。事實上，無論提供的房屋是否相似，都需對房屋進行價值評估并彌補差價，實質上并未侵犯合法的補償權益。但是，對于被征收人提出的具有可行性的合理要求應當予以滿足，否則屬于變相剝奪了補償方式的選擇權。影響被征收人選擇的因素主要有房屋的性質、地理位置以及面積等，原則上用于產權調換的房屋與被征收的房屋在各項因素上應相同或類似。關于調換的房屋，被征收人不能提出相差較大的不合理要求，房屋征收部門亦不能提供相差較大的房屋，但雙方協商一致并相互認同的除外。實踐中，房屋征收主體可能有正當理由無法提供相類似的房屋，如被征收房屋附近已無房源等，此時可以提供盡可能相似的房屋。關于相似或不相似的合理范圍，《征補條例》未作明確規定，宜由法院根據被征收項目所在區域的具體情況、現實可操作性等因素作出裁量。被征收人不愿意或不能接受的，可以變更選擇貨幣補償方式。對于因正當理由而不能滿足被征收人要求的事實，房屋征收部門應承擔舉證責任，被征收人可以提供相反證據予以否定，并可提供相應證據證明所提要求具有合理性，法院對此應依法予以審查。 

四、補償數額和標準的審查 

補償方式確定后，關于征收補償決定的行政爭議主要集中于補償數額或標準。影響補償數額的因素有兩個：一是待補償的房屋范圍。在同一個征收項目中，不同被征收人的房屋情況不一，同一被征收人的房屋也可能包含多種不同情況，如合法建筑和違法建筑、土地上有房屋和空地等， 因此應根據具體情況來確定被征收房屋的補償范圍；二是確定補償數額和對價。對于選擇貨幣補償方式的，其爭議在于被征收房屋的價值，最終主要反映在評估報告上；對于選擇產權調換方式的，其爭議還包括用以調換的房屋價值，最終也將通過評估程序予以確定。 

（一）補償的范圍———無證房屋（空地）的補償

 1.對違法建筑的補償問題  

關于被認定為違法建筑的房屋及其土地使用權是否屬于征收補償范圍的問題，實踐中有兩種不同的觀點：第一種觀點認為不予補償。根據《征補條例》第16條、第24條等規定，征收補償的對象是法律保護范圍內的房屋，土地上沒有房屋或違法建筑的，不屬于補償范圍；第二種觀點認為，將房屋與土地分別認定，以是否存在合法權益為標準決定是否予以補償。對于完全沒有合法權益的違法建筑，如違法侵占土地的建設，不予補償；對于因正當理由未依法登記的房屋，對其中屬于合法權益的部分予以補償；屬于違法建筑但房屋所在土地使用權屬于依法獲得的，則應對合法的土地使用權部分予以補償。當然，被征收人應當對其具有合法權益承擔舉證責任。 

比較而言，第二種觀點更為有利于保護被征收人的合法權益，也符合相關立法精神。第一，《征補條例》明確規定對違法建筑不予補償，但是并未否定對房屋之上合法土地權益的補償，而合法取得的土地所有權屬于被征收人的合法權益，應予補償。第二，最高人民法院行政審判庭于2013年5月15日作出的《關于征收國有土地上房屋時是否應當對被征收人未經登記的空地和院落予以補償的答復》［（2012）行他自第16號］規定，“國有土地上房屋征收補償中，應將當事人合法享有國有土地使用權的院落、空地面積納入評估范圍，按照征收時的房地產市場價格，一并予以征收補償�！钡谌�，征收補償的原則是對被征收人給予公平補償，合法享有的土地權益若僅因未經許可的建設行為就不能獲得補償，則有失公平性。 

2.違法建筑的認定 

對違法建筑的認定，執法實踐中有兩種做法：第一種做法是不做專門的違法建筑認定。根據《征補條例》第15條的規定，對處于被征收范圍內的房屋均需進行調查，在調查過程中，可以將沒有相關法定許可或者未經登記的房屋認定為不屬于補償范圍并予以公布，理由有三。

第一，征收補償的對象是合法權益。被征收人應承擔證明合法建筑屬于補償范圍的舉證責任。對于沒有證據證明屬于合法權益的，依法不予補償；

第二，專門的違法建筑認定程序環節較多、周期較長，不利于房屋征收項目的開展；

第三，未損害被征收人的救濟權利。如果被征收人對認定結論不服，其會對征收補償范圍及補償數額提出異議，可以通過征收補償決定訴訟一并要求審查和救濟。

第二種做法是進行專門的違法建筑認定，即對未經法定許可或者未經登記的房屋，組織有關部門進行專門的調查、認定和處理。理由有二：

第一，法律有明確規定�！墩餮a條例》第24條第2款明確要求，市、縣級人民政府作出房屋征收決定前，應當組織有關部門依法對征收范圍內未經登記的建筑進行調查、認定和處理；

第二，違法建筑的認定對被征收人權益影響重大，應通過更為謹慎的程序予以保障。 

相比較而言，第一種做法更符合實踐需求，但第二種做法更為穩妥，主要理由有三點：

其一，《征補條例》第24條已經明確規定，應嚴格遵循執行；

第二，有利于保障被征收人的合法權益。推定征收范圍內的房屋都應予以補償，符合《征補條例》的立法精神，對于不能納入補償范圍的違法建筑，應由房屋征收部門承擔舉證責任；

 第三，房屋征收部門并無違法建筑的認定的職權，該職權屬于城鄉規劃主管部門和城市管理綜合行政執法機關等。

 3.違法建筑認定后的救濟 

違法建筑的認定直接影響著征收補償范圍，對認定結論是否能提起行政訴訟，應區分不同情況。對于未經專門認定，房屋征收部門認定后直接體現在征收補償決定中的，不能提起行政訴訟，主要理由為沒有獨立的、外化的行政行為，屬于征收補償事實認定的一部分，被征收人可以通過征收補償決定行政訴訟的證據審查予以救濟；對于相關職能部門作出的專門認定結論，可以依法提起行政訴訟，主要理由為認定結論屬于獨立的行政行為，符合行政訴訟起訴條件。房屋征收部門在承擔多一層的敗訴風險的基礎上，可以繼續開展房屋征收補償工作，如果被征收人對房屋補償決定也一并提起行政訴訟，可以一并審理。 

（二）補償的數額———評估報告的審查

 1.審查程度及效力認定     

評估報告是房屋價值認定的核心依據， 房屋征收部門和被征收人均可對其提出異議，但實踐中，多是被征收人提出異議，該異議也是不服補償決定的主要原因。對評估報告的審查，主要依據為《征補條例》第19條、第20條規定以及住房和城鄉建設部《國有土地上房屋征收評估辦法》（以下簡稱《評估辦法》），但具體審查及效力認定，實踐中有不同模式。

（1）堅持程序直接確定原則。實踐中可分為以下兩種。 

①初步審查確定。

根據《征補條例》第19條規定，對評估確定的被征收房屋價值有異議的，可以向房地產價格評估機構申請復核評估。對復核結果有異議的，可以向房地產價格評估專家委員會申請鑒定。因此，審查重點應為是否依法保障了被征收人申請復核和鑒定的權利，如評估報告的送達方式、送達時間、評估機構是否對被征收人提出的疑問做出了說明解釋、是否影響了被征收人正當申請復核和鑒定的權利等。如果被征收人沒有申請復核和鑒定，應視為被征收人認可評估報告，如果被征收人提出了復核和鑒定，應推定依法作出的復核和鑒定結論為有效的。主要理由有兩點：第一，評估報告在案件審理中僅作為證據使用，其具有較強的專業性，經過專業機構多重程序確認，其效力應當得到肯定；第二，在經過復議、鑒定程序后，評估報告具有合法的效力，并可以據此作出征收補償決定。根據《評估辦法》第22條的規定，被征收人對復核后申請鑒定的結論仍有異議的，按照《征補條例》第26條規定處理，即由房屋征收部門作出征收補償決定。 

②深入審查確定。

除了審查程序外，還需深入審查影響評估報告合法性、正當性等因素。例如，其一，房地產價格評估機構的選定。評估機構的選定是否合法、公正，直接影響被征收人對評估報告的認同。根據《征補條例》第20條、《評估辦法》第4條等規定，省級政府制定了具體辦法的，在沒有與《征補條例》及《評估辦法》相抵觸內容的前提下，直接適用相關規定即可。但目前仍有較多地區并未制定具體辦法，實踐中常因規定不具體、不明確而引發爭議，如評估機構的初選辦法，協商的時間限制，協商的具體表現方式，隨機方式的具體表現等。一般而言，上述事項均應在補償方案中予以確定，未在補償方案確定的，則以是否可能侵害被征收人合法權益、客觀條件是否允許為標準，確定其是否合法合理。其二，房地產價格評估機構與房地產估價師的資質，房地產價格評估專家委員會成員的資質和組成。作出評估的機構和成員，不具有相應的法定資質或條件，或者與房屋征收當事人有利害關系應當回避的，則從根本上可以否定評估結論的公正性或正確性。其三，評估的總體程序。評估機構是否嚴格按照《評估辦法》確定的程序或步驟作出，對評估報告的公正性具有較大影響，因而評估報告的總體程序應納入司法審查范圍。 

（2）堅持全面審查原則

即對評估報告所涉事項， 從實體和程序上進行全面、深入的審查，以確保評估報告對被征收人的合法權益不造成侵害。在審查范圍上，除了前述的程序審查外，還需審查各項實體性事項，如評估對象是否全面客觀、評估時點是否為房屋征收決定公告之日、評估師是否實地勘察、評估方法的選擇是否正確、是否考慮影響被征收房屋價值的區位、用途、建筑結構、新舊程度、建筑面積、占地面積、土地使用權等因素，以及價值內涵、評估依據、評估假設、評估原則、評估技術路線、重要參數選取、評估結果確定方式等事項。在審查程度上，存在兩種做法：其一，初步審查。僅審查事項是否齊全，名目是否正確，形式是否符合等；其二，深入審查。全面審查評估報告每個事項的具體內容是否與客觀相符、是否與法律規定相符等。 

結合上述兩種模式， 較為合理的選擇是將評估程序作為審查的重點，實體事項則作初步審查。在評估報告的效力認定上，則遵循兩個原則。 

第一個原則是程序推定的一般原則。即已經完成所有評估救濟程序，且所有程序均無明顯違法之處，已保障了被征收人合法的程序權利，則可推定評估報告具有效力。主要理由有：第一，評估報告具有極強專業性，且其性質主要為證據，司法機關應尊重專業部門的專業判斷；第二，合法的征收項目需加快推進，一般不宜再次重復周期較長的評估程序。因此，評估報告僅存在部分程序上的瑕疵，不能完全否定其效力。一般而言，評估報告不侵害被征收人實體權益的，不宜否定評估報告的效力，具體應區分不同情況。一是完全不影響評估結論的瑕疵，可以認定評估報告的效力，但應明確指出所存在的瑕疵；二是可能影響評估結論的瑕疵，可以采取補救措施的，則根據補救后情況認定；不能采取補救措施的，則不認定評估報告的效力。需要注意的是，對于評估報告有重大程序違法問題，如評估機構的選擇程序不合法、評估人員不具有資質等，即使完成所有的評估救濟程序，也不宜肯定其效力。

第二個原則是特殊情況實體審查的例外原則。對于評估報告明顯存在與事實不符之處且直接影響評估結論的公正性，如評估對象明顯遺漏、評估時點明顯錯誤、評估結果明顯低于市場價值等情形，則需對評估報告的實體事項進行審查。需要注意的是：第一，由于實體審查屬于例外情形，被征收人已充分行使程序救濟權利的，應承擔證明符合實體審查啟動條件的責任；第二，實體審查僅作初步審查，僅針對被征收人提出異議的部分進行審查，且審查程度限于明顯性、非專業性事項。 

2.與評估報告相關的其他事項 

（1）補償協議的簽約時間及獎勵。

實踐中，較多補償方案都約定在簽約期限內簽訂補償協議，將給予一定的獎勵。征收補償決定通常因不符合要求而無相關獎勵事項，被征收人也會對此提出異議。一般而言，若非因被征收人的原因而未能獲得相應獎勵的，如評估報告于簽約期限屆滿后送達等，作出的補償決定應予以考慮。 

（2）補償的主要依據。

被征收人認為補償的數額低于應獲得的補償，并提供了相關依據予以證實，如銀行貸款時作出的預估值、法院司法拍賣時做出的評估、被征收人自行委托的評估等，相應地也會出現多個補償數額的數據。但具有法律效力或作為補償數額確定依據的數據，系根據《征補條例》第19條規定確定的評估報告。

 （3）用于產權調換房屋的價值確定。

《評估辦法》第29條對用于產權調換房屋作出的特別規定，有其實踐意義和價值，即征收主體提供產權調換的房屋都較為集中，且為鼓勵簽訂補償協議，通常以相對較低的價格確定產權調換的房屋。由于對被征收人的合法權益未造成損害，可省略此類房屋的價值評估程序，并認定其具有合法性。但該條規定對例外情形所適用的具體條件并未進一步明確，即“政府”、“特別規定”的具體范圍并不確定。原則上，無論是被征收房屋，還是用于產權調換的房屋，其價值均應經法定的評估程序予以確定，且不得影響被征收人公平補償權益。因此，政府作出的特別規定，必須遵循不得損害被征收人合法權益的精神，即未經評估確定的用于產權調換的房屋價值，不得高于以評估方式確定的市場價值。 

（4）被征收人不配合評估的處理。

《評估辦法》第12條第2款規定，被征收人應當協助注冊房地產估價師對被征收房屋進行實地查勘，提供或者協助搜集被征收房屋價值評估所必需的情況和資料。對于被征收人不配合評估的，評估機構仍應繼續評估，并按照《評估辦法》第28條的規定，在評估報告中說明情況。由于被征收人不配合造成評估結論有所偏差或瑕疵的情形，不宜否定評 估報告的效力，且不利后果應由被征收人承擔。 

（三）補償的標準———經營性用房的補償 

《征補條例》第19條確定了被征收房屋的補償標準，即“對被征收房屋價值的補償，不得低于房屋征收決定公告之日被征收房屋類似房地產的市場價格”。但實踐中有一種兼具雙重性質的特殊房屋，即行政登記為住宅但實際功能為經營性用房，其補償標準相對復雜。被征收房屋應按照法定登記的性質予以補償，但對于實際功能為營業的房屋，完全按照普通住宅予以補償，似有失公平。雖然《征補條例》對此類房屋的補償并未作出具體規定，但考慮其系在拆遷條例基礎上制定而成的，對于歷史遺留的類似問題，可以參照相關規定執行，如國務院辦公廳于2003年9月19日發布的國辦發明電［2003］42號《國務院辦公廳關于認真做好城鎮房屋拆遷工作維護社會穩定的緊急通知》第4條規定，對拆遷范圍內產權性質為住宅，但已依法取得營業執照經營性用房的補償，各地可根據其經營情況、經營年限及納稅等實際情況給予適當補償。根據前述規定，此類房屋的補償應介于住宅和營業房之間，適當高于住宅的補償標準，但具體的高于幅度屬于自由裁量范圍，具體標準的確定屬于合理性范疇，由各地區視情況確定。

五、依據審查：規范性文件的一并審查 

當前較多地區都制定規范性文件，作為征收補償過程中的依據，主要基于兩方面考慮：一方面，各個地區制定相關規范性文件可以實現法律適用的高效性和針對性。由于《征補條例》較為原則，而征收補償決定的事項較為具體，各地區需要根據客觀情況來制定規范性文件，以明確標準、方便操作、確保補償的合理性和公平性。另一方面，各個地區制定相關規范性文件可以彌補法律空白�！墩餮a條例》中規定了許多需要省、自治區、直轄市制定具體辦法的事項，例如第18條規定的住房保障、第20條規定的房地產價格評估機構選定、第23條規定的停產停業損失的補償等情形。但實踐中，省、自治區、直轄市制定具體辦法的并不多，導致法律適用存在空白，這需要各個地區制定相應的規范性文件，以便順利推進征收與補償工作。 

（一）審查的重點 

征收補償決定的依據審查主要包括兩個方面。一是規章以上規范性文件。由于行政訴訟法對規章以上的法律依據，并未作出相應調整，其適用方面并未發生改變，即審查后僅決定是否適用。二是規章以下規范性文件。由于新行政訴訟法規定，在對行政行為提起訴訟時，可以一并請求對該對規章以下的規范性文件進行審查，適用新的審查規則。因此，規章以下的規范性文件，系補償決定依據一并審查的重點。上述兩類規范性文件，在審查的范圍、內容、原則和方法等方面并無不同，二者主要區別在于審查之后的處理。 

（二）審查的主要原則 

對規范性文件的一并審查， 應遵循兩個原則或方法：一是程序上的整體性或全面性審查；二是實體上的局部性或針對性審查。 

1.程序審查       

一是效力審查。

規范性文件應滿足以下效力條件。屬于非具體行政行為的規范性文件、屬于規章以下的規范性文件、規范性文件仍現行適用。不同時具備上述三個條件的，則不屬于規范性文件審查對象。 

二是制定權限的審查。

關于規范性文件的制定權限問題，主要有以下兩種情形。第一，沒有制定權限。具體情形有：制作主體沒有制定任何規范性文件的權限；沒有任何上位法依據，規范性文件本身不應制定；上位法有相關規定，但不屬于制定主體的權限范圍；上位法規定應制定具體辦法但尚未制定的，制定主體自行確定相關規范性文件彌補適用的空白；上位法規定較為原則或抽象，制定主體制定更具操作性的規范性文件，等等。根據立法法原則，制定主體沒有權限的規范性文件，一般不能作為法律適用依據。但是，對于后兩種情形，在不損害公共利益和當事人合法權益的基礎上，考慮到其符合現實需要等積極意義，不宜以沒有制定權限為由否定其適用效力。第二，法定制定主體委托或授權的。法定的制定主體沒有自行制定，而是授權其他主體制定的行為，必須有法律明確規定，即法律規定制定主體可以授權其它相關主體制定規范性文件，否則不應肯定其效力。法定的制定主體沒有自行制定，而是委托其他主體制定的行為，其合法性審查相對寬松，一般而言，只要沒有法律明確禁止不能委托代為制定的，不宜否定其效力。

三是制定程序的審查。

當前，關于規范性文件的制定程序，并沒有明確的法律規定可依循，但是可以參照其它相關法律規定，如《行政法規制定程序條例》《規章制定程序條例》等。若缺少必要的程序環節，可能影響其科學性、嚴謹性的，則可從程序方面否定其效力。 

2.實體審查 

關于實體審查的程度，有兩種觀點。一是認為應作針對性審查，即僅審查所依據的具體條文和當事人提出異議的條文。根據“不告不理”原則，未提出異議的條文無需進行審查。二是認為應全面性審查，即審查所依據的規范性文件的全部條文。根據全面審查原則，即使當事人未提出異議，只要屬于所依據的條文，都應進行審查并作出處理。上述觀點均具有合理性，本質上并無正確與否之分，主要分歧在于價值選擇上，而這需要在積累足夠經驗的基礎上，由頂層設計確定符合實踐需要的審查模式。 

（三）審查后的處理

 請求一并審查的規范性文件無論是否合法，都應在裁判理由部分加以闡釋。經審查認為征收補償決定所依據的規范性文件具有合法性、有效性且具符合合理性和正當性原則，可以肯定其效力；經審查認為作出征收補償決定所依據的規范性文件不具有合法性的，則根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第21條之規定，作如下處理：一是不作為認定作出征收補償決定的合法性依據并在裁判理由中予以闡明，進而認定作出征收補償決定的主要證據不足，適用法律法規錯誤；二是不能在裁判主文中直接宣布和認定規范性文件違法、無效或直接予以撤銷；三是向制定機關提出處理意見，并可以抄送制定機關的同級人民政府或者上一級行政機關。