【裁判要旨】

　　行政機關實施行政行為必須依法進行，即便是拆除違法建設，也不能“任性”。本案中，平陰縣人民政府在強制拆除涉案違法建設過程中，以內部批復形式代替強制執行決定的行為，明顯不符合《中華人民共和國行政強制法》的規定。該批復雖然在形式上表現為行政機關的內部行為，但其實質上已經通過行政權力運作的方式發生實質外化，對被拆除人的權利義務產生了實際影響。對這種行政批復行為從實質上進行合法性審查，不僅有利于當事人合法權益的保護，更有利于促進行政機關依法履行行政管理職責。

　　【案情】

　　2016年3月3日，平陰縣執法局作出《責令限期改正通知》、《責令停止建設決定書》，責令王培平立即停止違法建設，否則將進行施工現場查封，扣押施工設備；并于當日17:30前拆除在平陰縣錦水街道辦事處阮二村所建違法建設，并恢復原狀。

　　2016年3月4日，平陰縣執法局作出平城執字〔2016〕5號請示，依據《中華人民共和國城鄉規劃法》第六十八條和《濟南市城鄉規劃條例》第八十九條的規定，建議平陰縣政府責成有關單位組織力量，對王培平違法建設的房屋實施強制拆除。

　　2016年3月10日，平陰縣政府作出平政字〔2016〕14號批復，同意對王培平等十七戶違法建設實施強制拆除，并責成平陰縣執法局會同縣住房和城鄉建設委員會（規劃局）、公安局、國土資源局、錦水街道辦事處等盡快實施。

　　2016年3月17日，涉案房屋被組織拆除。后王王培平針對上述批復提起行政復議，濟南市人民政府作出復議決定，維持上述批復。王培平不服該復議決定，訴至法院，請求依法撤銷上述批復及行政復議決定，責令平陰縣人民政府賠償每戶強拆損失5萬元。

　　【審判】

　　濟南市中級人民法院一審認為，涉案批復屬于縣級地方人民政府責令有關部門對轄區內違章建筑采取強制拆除措施的行政強制執行決定。關于縣級以上人民政府作出責令有關部門對違章建筑采取強制措施的行政強制執行決定的程序。根據《中華人民共和國城鄉規劃法》第六十八條的規定，平陰縣政府作為縣級以上地方人民政府，有權作出責令有關部門對轄區內違章建筑采取強制拆除措施的行政強制執行決定。根據上述規定，當事人在法定期限內對限期拆除決定不申請行政復議或者提起行政訴訟的，縣級以上地方人民政府方可以作出責令有關部門對違章建筑采取強制拆除措施的行政強制執行決定。

　　本案中，平陰縣執法局于2016年3月3日作出限期自行拆除決定，相對人如不服該決定的，可以在接到該決定之日起六十日內申請行政復議，也可以在接到該決定之日起六個月內提起行政訴訟，平陰縣政府于限期自行拆除決定作出后七日，即同年3月10日作出涉案批復，明顯違反了法律規定,屬于程序違法。一審法院判決撤銷涉案批復，撤銷行政復議決定。

　　山東省高級人民法院二審認為，本案爭議焦點有兩個：

　　一是涉案批復的性質認定及是否屬于行政訴訟的受案范圍；

　　二是若該批復屬于行政訴訟的受案范圍，該批復的作出是否合法正確。

　　關于第一個焦點，對于該批復的性質，應當綜合以下兩個方面予以分析。

　　從該批復的載明情況來看，該批復的下達對象是平陰縣執法局、縣政府有關部門、有關單位；該批復的內容為責令相關部門對涉案違法建筑實施強制拆除。

　　從該批復的作出程序及實施效果來看，該批復系針對平陰縣執法局于2016年3月4日報送的請示作出，并未按照《中華人民共和國行政強制法》的規定履行向社會公告拆除違法建筑事宜等法定程序。結合同年3月17日涉案違法建筑被組織拆除的事實，該批復實際上直接產生了被上訴人的違法建筑被強制拆除的事實后果。

　　平陰縣政府、濟南市政府主張該批復系上級行政機關答復下級機關的請示事項而履行的內部報批程序，屬于內部行政行為，對被上訴人的權利義務尚未產生實際影響，不屬于行政訴訟受案范圍。

　　對此二審法院認為，對公民、法人或者其他組織的權利義務是否產生實際影響，應當從客觀角度進行判斷，要看內部行政行為是否通過行政權利運作的方式實質外化，關鍵在于行為本身的性質是否具有外部效果。

　　平陰縣人民政府混同使用了對平陰縣執法局、縣政府有關部門等下達的批復與應向被拆除人下達的違法建筑行政強制執行決定，而直接省略了違法建筑強制拆除程序中諸多的法定程序，在作出涉案批復后并未依照法定程序針對被上訴人作出強制執行決定，對被拆除人來說就有可能造成前批復行為不可訴、后行政強制決定不存在的訴訟困境。涉案批復其雖然以內部行為的形式為載體，但實際上取代《中華人民共和國行政強制法》所規定的強制執行程序，導致了涉案建筑物被強制拆除的事實后果，對被拆除人的權利義務產生了實際影響，屬于人民法院的受案范圍。

　　關于第二個焦點，平陰縣政府未遵循《中華人民共和國行政強制法》第三十五條、第三十六條、第三十七條、第三十八條、第四十四條等規定，在未履行公告、催告等法定程序的情形下，即作出涉案批復并導致涉案違法建設被強制拆除的直接后果，程序嚴重違法，應予撤銷。濟南市人民政府作出的行政復議決定亦予以撤銷。二審法院維持了一審法院判決。

　　【評析】

　　根據《中華人民共和國城鄉規劃法》第六十八條的規定，拆除違法建筑物、構筑物、設施的行政強制執行權屬于建設工程所在地縣級以上地方人民政府的法定職權，縣級以上人民政府可以責成規劃、土地、建設等相關部門具體實施強制執行措施。同時，對違法建筑強制拆除應當遵循《中華人民共和國行政強制法》第三十五條、第三十六條、第三十七條、第三十八條、第四十四條等規定的法定程序。結合《中華人民共和國城鄉規劃法》、《中華人民共和國行政強制法》的上述規定，違法建筑強制拆除程序應當包括以下內容：

　　第一，城鄉規劃部門依法作出責令停止建設或者限期拆除的決定后，當事人在法定期間內不申請行政復議或者提起行政訴訟。

　　第二，向社會公告拆除違法建筑事宜。行政機關在當事人既不復議、訴訟，又不履行拆除義務時，應當按照《中華人民共和國行政強制法》第三十五條規定，作出書面催告通知書，催告當事人履行拆除義務。同時，在拆除違法建筑的程序中，第四十四條又給行政機關增加了一項程序義務，即在向當事人送達書面催告通知書的同時，還應當將強制拆除違法建筑的內容向社會公告。公告的形式最低要求應當是在即將拆除的違法建筑社區范圍內張貼布告，必要時可以在當地報紙、電視等媒體上同時予以公告。行政機關在送達催告通知和發布公告之后，應當依法聽取當事人的陳述申辯，并對其陳述申辯作出處理。

　　第三，作出強制拆除執行決定，依法強制拆除。催告通知及公告催告履行期滿之后，當事人仍不履行拆除義務的，行政機關應當依法作出強制執行決定，確定強制執行的具體時間，送達當事人。當事人到期沒有自行履行，行政機關依法采取強制措施，對違法建筑予以強制拆除。

　　具體到本案中，平陰縣政府作為建設工程所在地縣級以上人民政府，具有責成規劃、土地、建設等相關部門具體實施強制執行措施的法定職權。2016年3月10日，平陰縣政府針對平陰縣執法局報送的《關于強制拆除丁士庚等十七戶違法建設的請示》，作出了《關于通知強制拆除丁士庚等十七戶違法建設的批復》，責成平陰縣執法局、國土資源局、錦水街道辦事處等有關單位盡快實施。2016年3月17日，涉案房屋被組織拆除。平陰縣政府一直主張涉案批復是依據是濟南市城鄉規劃條例》第八十九條的規定，針對平陰縣執法局的請示而履行的內部報批程序，與《中華人民共和國行政強制法》第四十四條規定的縣級地方人民政府對轄區內違法建筑作出的行政強制執行決定并非一回事。

　　事實上，平陰縣人民政府作出14號批復后，涉案房屋即被組織強制拆除，出現了以《中華人民共和國城鄉規劃法》第六十八條規定的責成行為取代《中華人民共和國行政強制法》規定程序的情形，割裂了《中華人民共和國城鄉規劃法》、《濟南市城鄉規劃條例》與《中華人民共和國行政強制法》的銜接適用。平陰縣人民政府正是混同使用了對平陰縣執法局、縣政府有關部門等下達的批復與應向被拆除人下達的違法建筑行政強制執行決定，而直接省略了違法建筑強制拆除程序中諸多的法定程序。《中華人民共和國城鄉規劃法》第六十八條原則上規定了建設工程所在地縣級以上人民政府，具有責成規劃、土地、建設等相關部門具體實施強制執行措施的法定職權。但對違法建筑強制拆除同時應當遵循《中華人民共和國行政強制法》規定的法定程序。《濟南市城鄉規劃條例》第八十九條關于“城市管理行政執法部門作出責令停止建設或者限期拆除的決定后，當事人不停止建設或者逾期不拆除的，城市管理行政執法部門應當自逾期之日起十五日內向市、縣（市）人民政府書面報告，市、縣（市）人民政府可以責成城市管理行政執法、城鄉規劃等有關部門采取查封施工現場、強制拆除違法建設工程等措施”的規定，同樣不能對抗《中華人民共和國行政強制法》關于違法建筑強制拆除程序的規定。“任何人不得從其違法行為中獲益”，是現代法治社會中的一項重要社會共識，對于依法履行行政管理職責的行政機關而言，該種“獲益”還應包括違反相關法定程序履行義務而不能被追究的利益。法院的裁判當然不能鼓勵和放任該種違法行為，基于上述考量，涉案批復依法應當被撤銷。

　　拆除違法建設，應當嚴格依法執行，按照法律規定的程序執行。行政機關應規范、引導相關職能部門做好違法建設認定工作的銜接與配合。對群眾舉報、日常巡查發現、領導批辦、媒體曝光的違法建設，應規范影像資料的留存、談話詢問筆錄的制作，當事人不配合的要取證人證言等證據。對根據《中華人民共和國城鄉規劃法》第六十四條規定，擬作出責令限期拆除決定的，應告知當事人相關的事實、理由和依據以及享有的陳述、申辯權利。有關職權部門在作出責令限期拆除決定后，應依法送達給當事人�，F場下達執法文書的人員，必須是兩名以上持有行政執法證件的人員。對于當事人不配合、不簽收的，到場工作人員要在送達回證上簽字，并注明當事人拒簽情況；將執法文書張貼于違建當事人的門上或所修建的違法建設明顯位置，并通過影像資料鎖定證據；邀請當地村組織負責人到場見證送達情況。在當事人既不復議、訴訟，又不履行拆除義務時，應當履行《中華人民共和國行政強制法》規定的催告、作出強制拆除決定等法定程序，確定強制執行的方式和時間。

　　針對目前違法建設強制拆除必須經過相應的法定程序和期限的情況，建議行政機關一手抓協調，抓緊一切機會和時間做被拆除人的思想工作，爭取其自動履行限期拆除義務；一手抓強制拆除相關程序的無縫隙銜接工作，在做思想工作的同時，違法建設拆除工作應依法定程序有序推進，嚴格按照時間節點進行催告、作出強制執行決定等，進一步加強違法建設行政執法的規范性建設，積極穩妥做好違法建設協調解決和強制執行的對接工作。來源：魯法行談

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