作者簡介：章文英、楊曉慧，最高人民法院、湖北省武漢市江夏區人民法院。

　　文章標題：無償收回國有土地使用權的司法思路

　　文章來源：《人民司法·應用》2014年1期，引用請以原文為準。

　　根據我國憲法規定，土地的所有權主要歸于國家，部分屬于集體，而依據物權原理，所有權的內容中包含著使用權，因而從源頭上，國有土地的使用權亦都屬于國家。

　　但是，任何生產、生活的活動都離不開土地，即公民、法人等各類主體都需要使用土地，那么就必然存在國有土地使用權的出讓問題。

　　而且，隨著我國市場經濟的發展以及加快城市建設步伐的需要，將不斷出現國有土地使用權的轉讓與收回問題，即已獲得土地使用權的主體需要向外轉讓，以及國家在特定情形下需要收回土地使用等。

　　另外，與土地緊密聯系的是房屋，因而談及土地問題時，必然常涉及房屋問題。為了應對上述問題，國家在不同階段或歷史時期，先后出臺了有關的立法規定，而且為適用現實狀況的需要，及時地作出相應修改和調整，尤其是進入20 世紀 90年代以后。在這二十余年間，這些法律法規為國家發展和城市建設發揮了主要作用。但是，在如何理解彼此之間的關系和具體適用方面仍存在不同認識，甚至相關規定之間存在相互沖突之處，并由此引發若干問題和矛盾。

　　其中，關于無償收回國有土地使用權方面，是主要的沖突和爭議所在，而且隨著近年來拆遷力度的不斷增強和拆遷范圍的不斷擴大，它也成為大量行政訴訟和申訴案件的誘因。

　　因此，理清現行法律法規中有關無償收回國有土地使用權的規定，綜合分析各項規定之間的含義，剖析彼此之間的內在聯系和實質內涵，并正確適用于司法實踐，是當前亟需研究的重要課題。

　　一、無償收回國有土地使用權的具體情形

　　無償收回國有土地使用權的具體情形，系從我國現行法律規定中總結歸納得出。1990 年，國務院出臺了城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例（以下簡稱土地出讓和轉讓條例），目前仍有效。

　　1991 年，國務院又制定了城市房屋拆遷管理條例（以下簡稱拆遷條例），而后以10 年為周期，于2001 年修定了城市房屋拆遷管理條例， 2011 年則頒布實施了國有土地上房屋征收與補償條例（以下簡稱征收與補償條例），將拆遷條例予以廢止。期間，土地管理法也于1998 年修定之后，于 2004 年再次進行了修正，并實施至今。此外，1995 年房地產管理法開始頒布實施，于 2007 年進行了修正。

　　根據上述法律法規，我國國有土地使用權的流轉或取得方式主要有兩大類：

　　其一，從土地所有人中取得，具體包括兩種：一是劃撥形式，二是出讓形式。其中，劃撥形式是無償取得，出讓形式是有償取得。

　　其二，從土地使用人中取得，也有兩種形式：一是轉讓，主要是指非所有人的土地使用權人將其土使用權轉讓出去，屬于有償取得。一是收回，主要是國家作為所有權人將土地使用權收回，包括無償收回和有償收回。政府收回土地使用權的情形有很多，但在實踐中，無償收回國有土地使用權的具體情形主要有三種：

　　第一，征收收回。在涉及政府征收時，有些政府主體主要或傾向于適用土地出讓和轉讓條例第47 條第（2）項的規定，即“對劃撥土地使用權，市、縣人民政府根據城市建設發展需要和城市規劃的要求，可以無償收回，并可依照本條例的規定予以出讓。”當前，包括部分地方政府、司法部門在內的多個主體，對該項規定作如下字義解釋或釋義解釋：只要城市建設發展和城市規劃需要，政府就可以無償收回劃撥土地的使用權。根據該條規定，政府在征收某一塊區域的房屋時，如果被征房屋所在的土地為劃撥所得，那么政府給予被征收人補償時，可先無償收回劃撥的土地使用權，而后僅對房屋的構造價值進行評估補償。

　　第二，處罰收回。土地管理法第三十七條規定：“禁止任何單位和個人閑置、荒蕪耕地。……連續二年未使用的，經原批準機關批準，由縣級以上人民政府無償收回用地單位的土地使用權”，房地產管理法第二十六條規定：“以出讓方式取得土地使用權進行房地產開發的，必須按照土地使用權出讓合同約定的土地用途、動工開發期限開發土地。……滿二年未動工開發的，可以無償收回土地使用權”。對上述兩條規定情形下的無償收回土地使用權，全國人大法工委專門組織召開關于無償收回國有土地使用權法律性質的討論會，經過國務院法制辦、最高人民法院行政庭等多部門的專家學者論證，已初步形成將其定性為行政處罰的共識。

　　第三，期滿收回。房地產管理法第二十二條規定：“……土地使用權出讓合同約定的使用年限屆滿，土地使用者未申請續期或者雖申請續期但依照前款規定未獲批準的，土地使用權由國家無償收回。”土地出讓和轉讓條例第47 條第（1）項規定：“無償取得劃撥土地使用權的土地使用者，因遷移、解散、撤銷、破產或者其他原因而停止使用土地的，市、縣人民政府應當無償收回其劃撥土地使用權，并可依照本條例的規定予以出讓。”從上述規定可見，期滿收回土地使用權主要有兩種形式：一是針對出讓獲得國有土地使用權的情形，即在使用期限已經屆滿，而未再獲得續期時予以無償收回。二是針對劃撥獲得土地使用權的情形，即準予劃撥的原因已不存在，不再具備使用土地的資格或條件時予以無償收回。

　　二、無償收回國有土地使用權的法理基礎

　　無償收回國有土地使用權的方式雖有三種，但真正具有合法性與合理性的形式主要是兩種，即處罰收回和期滿收回。盡管二者的表現形式和具體特征均有所不同，但其實質卻具有共同性，即都不能歸責于外界，而征收收回則不具有該實質特征。

　　（一）關于處罰收回。國有土地使用權人雖依法已獲得土地使用權，但由于長期（如超過兩年）不開發使用土地，從而使土地未能充分發揮其應有價值，不符合土地管理法等法律法規所規定的不得閑置土地等要求，因而土地使用權人本身存在過錯；為了使土地能得到充分利用，雖然國有土地使用權人此時仍具有土地使用權，但基于土地使用權人自身的過錯，具有法定職權的行政主體將其土地使用權收回，作為對土地使用權人的行政處罰。

　　（二）關于期滿收回。期滿收回主要有兩種形式：一是針對出讓土地。由于出讓的國有土地使用權具有使用年限，當使用期限屆滿之時，國有土地使用權人此時已喪失土地使用權，但具有續期使用的優先權，其應當辦理續期手續及繳納出讓金。如果未申請續期，表明其沒有繼續使用土地的意愿，其國有土地使用權自然應當無償收回。如果申請續期，但因公共利益需要等而未獲得批準的，表明由于存在公共利益這一正當理由，且基于原國有土地使用權人未繼續繳納出讓金，無償收回土地使用權并未侵犯其合法權益。二是針對劃撥土地。國家土地管理局對土地出讓和轉讓條例第 47 條解釋的請示的批復（1996 年10 月 4 日）對此給予了詳細的闡釋，其具體內容為：“第四十七條第一款所稱的‘其他原因而停止使用土地的’是指除因遷移、解散、撤銷、破產以外的其他原因而停止使用土地的情形，如土地使用者因公路、鐵路、機場、礦場經核準報廢，或因不可抗力等原因停止使用土地以及因土地使用者自愿放棄土地使用權而停止使用土地等，不應當理解為包括土地使用者因非法轉讓國有土地使用權而停止使用土地的情形。對土地使用者非法轉讓國有土地使用權的，應當依照土地出讓和轉讓條例第 46條規定處罰。”換言之，對于已不具備使用劃撥土地的條件或資格，以及雖仍具有資格或條件，但因自愿放棄或非法轉讓而喪失使用資格的，都不能歸責于他人。因此，不論獲得國有土地使用權屬于哪種方式，如劃撥、出讓或轉讓等，“不能歸責于外界”都應作為無償收回的必要條件之一。

　　（三）關于征收收回。政府在征收過程中，依據土地出讓與轉讓條例第 47 條的字義解釋，無償收回劃撥國有土地使用權的具體行政行為，因其能大幅降低補償金額、加快建設力度和步伐等，而在實踐中并不乏見，但也因其引發若干糾紛或隱患而不具有相應的正當性。

　　一是被征收人無法保障生存狀況。被征收人的房屋已被征收，只能依靠相應的補償重新獲得居住條件，如果對被征收人進行補償的范圍不包括土地使用權，而只限于房屋的構造價值，那么由于房價的不斷攀升，在大部分地區尤其是繁華的老區，房屋的構造價值僅占該地段同等房屋市場價的極小比例，從而導致被征收人獲得的補償無法購買同等條件的房屋，甚至難以購置同地區的任何居住房屋。

　　二是大量的合法權益都可能無法得到有效保障。由于國家的土地和房屋政策根據國情需要在不同階段進行相應調整，以致當前我國有大量公民、單位等主體的房屋所在土地性質屬于劃撥的國有土地使用權。然而，根據該條規定的字義解釋，他們所使用的土地都可能在城市建設需要等情況下而被無償收回，從而出現居無定所的局面。但是，在時間較為久遠之前，劃撥土地使用權人雖然未繳納土地出讓金等，即符合形式上的無償獲得使用，但是在實際上卻可能間接付出了相應對價，比如響應、落實國家的相關政策，作出福利待遇等其他方面的犧牲等。因而，不能簡單地以無償取得劃撥土地使用權，而將其無償予以收回。

　　三是政府權力過于寬泛。根據該條規定，只要城市建設需要和城市規劃需要，政府就具有無償收回劃撥土地使用權的權力。但是，由于城市建設和城市規劃的范圍極為寬泛，甚至沒有明確的界定或界限，雖以此作為政府權力行使的前提條件，但并未發揮有效的限制作用，該項權力則具有被濫用的極大可能性。

　　另外，關于收回國有土地使用權的法理基礎論斷，在土地管理法中有全面、綜合的體現和印證。土地管理法第五十八條規定：“有下列情形之一的，由有關人民政府土地行政主管部門報經原批準用地的人民政府或者有批準權的人民政府批準，可以收回國有土地使用權：

　　（一）為公共利益需要使用土地的；

　　（二）為實施城市規劃進行舊城區改建，需要調整使用土地的；

　　（三）土地出讓等有償使用合同約定的使用期限屆滿，土地使用者未申請續期或者申請續期未獲批準的；

　　（四）因單位撤銷、遷移等原因，停止使用原劃撥的國有土地的；

　　（五）公路、鐵路、機場、礦場等經核準報廢的。

　　依照前款第（一）項、第（二）項的規定收回國有土地使用權的，對土地使用權人應當給予適當補償。”

　　其中列舉的五種收回土地使用權的情形，第（一）、（二）項屬于征收收回，但是明確規定應當對土地使用權人給予適當補償，其補償的對象為土地使用權，第（三）、（四）、（五）項屬于期滿收回，對此沒有規定應當補償土地使用權。上述三種無償收回國有土地使用權方式，從正、反兩面共同論證了其存在的法理基礎，即“不能歸責于外界”。

　　三、無償收回國有土地使用權的法律沖突

　　無償收回國有土地使用權的前提條件之一為“不能歸責于外界”，多部現行有效的法律規定與此結論相印證。但是，將土地出讓與轉讓條例第 47 條的規定，理解為“無償收回劃撥土地使用權、無需對土地使用權給予補償”，則與該結論不相符。因此，關于無償收回國有土地使用權方面的規定，存在現行法律法規之間相互沖突的現象，主要表現為土地出讓與轉讓條例與其他法律規定之間的沖突，即能否無償收回劃撥土地使用權。

　　（一）與自身的其他規定不相符。土地出讓與轉讓條例第 42 條規定：“國家對土地使用者依法取得的土地使用權不提前收回。在特殊情況下，根據社會公共利益的需要，國家可以依照法律程序提前收回，并根據土地使用者已使用的年限和開發、利用土地的實際情況給予相應的補償”。雖然綜觀土地出讓與轉讓條例的總體內容，其第 42 條規定主要調整出讓土地使用權的情形，但是劃撥取得的土地使用權亦屬于依法取得的情形之一，即亦應成為其調整對象，同樣不能隨意提前收回。而且，只有在社會公共利益需要之時，才可以依法提前收回，即使提前收回，也需根據實際情況給予相應補償，而補償的對象為土地使用權。

　　（二）與房地產管理法不符。修正前與修正后的房地產管理法都明確規定，除法律、法規另有規定外，劃撥土地系無償、無期限地使用。因此，無償收回劃撥土地使用權與期滿無償收回土地使用權的情形不一致：期滿無償收回的情形，系已喪失土地使用權，而劃撥土地使用權人在被收回之時，仍具有土地使用權。因而，可能存在非正當理由或非歸責于土地使用權人等因素，而導致劃撥土地使用權被無償收回，即土地使用權人的合法權益受到外來侵害。另外，根據房地產管理法第六條“為了公共利益的需要，國家可以征收國有土地上單位和個人的房屋，并依法給予拆遷補償，維護被征收人的合法權益；征收個人住宅的，還應當保障被征收人的居住條件”的規定，公共利益是征收土地的前提條件之一，但是城市建設需要和城市規劃需要并不必然都是公共利益，其中有大量的建設等事項均與公共利益無關。而且，即使出于公共利益的需要而收回，其無期限享有的劃撥土地使用權亦因此而受到損害，應當得到相應補償。

　　（三）與物權法不相符。物權法第四十二條規定：“征收單位、個人的房屋及其他不動產，應當依法給予拆遷補償，維護被征收人的合法權益；征收個人住宅的，還應當保障被征收人的居住條件。”雖然物權法頒布實施的時間為 2007 年，但其所遵循的物權法律精神是不變的，可溯及既往、延續存在。盡管土地出讓和轉讓條例第 47 條第（3）項規定：“無償收回劃撥土地使用權時，對其地上建筑物、其他附著物，市、縣人民政府應當根據實際情況給予適當補償”，但是實踐中所給予的適當補償都是僅就建筑物或附著物的構建價值進行補償。然而，劃撥土地的使用權被收回，如果不對土地使用權進行補償，那么被征收人所獲得的補償，根本無法購買同等條件的原住宅，即其居住條件未能得到有效保障。因此，依據土地出讓和轉讓條例第 47 條的字義解釋而得出的結果，無法達到物權法規定的保障居住條件之要求。

　　（四）與征收與補償條例不相符。根據征收與補償條例第19 條“對被征收房屋價值的補償，不得低于房屋征收決定公告之日被征收房屋類似房地產的市場價格”的規定，無論被征收人的房屋所在土地屬性為有償出讓或無償劃撥，其獲得補償的方式是一致的，且補償的范圍為類似房地產市場價格，即除補償房屋構造價值外，還包括土地出讓金等房價的各類價格組成部分；根據征收與補償條例第 21 條“被征收人可以選擇貨幣補償，也可以選擇房屋產權調換”的規定，被征收人可以選擇房屋產權調換，其中房屋的產權包括房屋所有權及土地使用權。因此，對劃撥國有土地使用權無償收回而不予補償，與征收與補償條例的上述兩條規定相沖突。

　　四、應對無償收回土地使用權問題的思路

　　盡管存在上述問題，但是根據行政行為合法性原則，政府作出的無償收回劃撥土地使用權的具體行政行為，卻與土地出讓與轉讓條例第 47 條第 2 款的規定是相符的，即使接受司法審查，亦不能以其不具有合法性而否定其效力。如此，在司法實踐中，將出現合理性與合法性相沖突，執法不符合現實要求，卻可能無法得到有效救濟或依法糾正的現象。

　　這些現象產生的根源在于法律規定與實踐需求的不對應，即由于歷史久遠，社會情況全方位發生改變，當時頒布實施的條例已出現部分條款不能適應現狀的需要。問題的解決途徑應為國家通過立法活動如出臺新法律法規或進行法律清理等將其予以糾正，但由于其呈滯后性，難以做到及時立法、完全同步，從而導致相應問題在實踐中涌現。

　　另外，由于法制進步，我國已先后出臺相同領域或有關聯領域的法律法規，彼此之間存在相互涵蓋甚至互相沖突的情形，以致法律執行與適用上的不統一。對此，在現行法律制度之下，作為執法的行政機關和適法的司法機關，應正確理解規范性文件的法律精神，理清各法律法規之間的關系，并將其作為解決實際問題的有效依據。

　　（一）正確選擇適用法律法規。我國 2000 年出臺的立法法，對于規范立法活動和正確適用法律提供了明確依據，其中的具體規定及法律原則可作為解決問題的理論基礎。

　　1．立法目的優先。每部法律出臺都有各自主要的調整領域。筆者認為，土地出讓和轉讓條例的立法目的主要是規范土地使用權的出讓和轉讓行為，主要體現在兩個方面：一是根據其名稱，主要涉及兩方面內容：國家出讓國有土地使用權以及國有土地使用權在使用權人之間的轉讓。二是根據其內容，該條例共有七章，分別為：總則、土地使用權出讓、土地使用權轉讓、土地使用權出租、土地使用權抵押、土地使用權終止、劃撥土地使用權。其中，總則部分就明確規定“我國開始實行城鎮國有土地使用權出讓、轉讓制度”，隨后幾章都是關于國有土地使用權的出讓、轉讓、出租、抵押等具體形式的內容，而對于收回國有土地使用權，僅將其列為國有土地使用權終止中的一種，并未對其作出具體詳細的規定；根據同樣的理由分析，拆遷條例的立法目的主要是管理城市房屋拆遷的行為，征收與補償條例的立法目的主要是規范國有土地上房屋征收與補償活動。而且，由于房屋是建造在土地之上，房屋的拆遷和征收必然涉及房屋所在土地的收回問題。所以，上述兩部條例均對收回土地使用權的情形作了明確、具體的規定，包括收回土地使用權所必須滿足的條件、應當給予的補償及安置等。可見，相比而言，獲得土地使用權的行為應選擇適用土地出讓與轉讓條例，收回土地使用權的行為應根據行為的發生時間，分別選擇適用拆遷條例或征收與補償條例。

　　2．新法優先。土地出讓和轉讓條例于 1990年發布實施，其規定的內容符合當時的現實需要，但是自 1991 年之后，先后分別出臺若干相關法律法規，如拆遷條例、房地產管理法、土地管理法等。雖然土地出讓和轉讓條例仍然現行有效，但根據上述分析，其中有些內容與之后出臺的法律規定存在交叉、重復及沖突之處。由于新出臺的法律更加符合立法時的社會現狀，因此在解決相應的問題之時，應選擇與問題發生時間最接近出臺的法律規定，才能更加準確地適用法律，取得更好的法律效果和社會效果。

　　3．上位法優先。有關土地使用權問題，已頒布實施且仍具有法律效力的法律法規，其法律位階并不完全相同，主要有兩級效力：一是全國人大常委會制定的法律，包括房地產管理法、土地管理法等；一是國務院制定的行政法規，包括土地出讓與轉讓條例、征收與補償條例等。根據立法法的規定，下位法不得與上位法相沖突，因此當不同位階的法律就同一事項規定不一致，應適用上位法的規定。

　　4．共同規定優先。如前所述，關于無償收回劃撥土地使用權事項，多部法律、行政法規均作出相關規定，除土地出讓和轉讓條例第 47 條之外，其他法律對此規定的內容都并不相互沖突，而且共同歸納出的法律精神或結論也是一致的，即“非因可歸責于外界，不能無償收回土地使用權”。因此，為保障大多數法律的規定得以實踐，維護法律權威，應優先適用共同規定，即對無償收回國有土地使用權的相關問題進行體系解釋。綜上，政府已經或繼續運用土地出讓和轉讓條例第 47 條的規定，無償收回劃撥的土地使用權，通常應當予以糾正。但是，如果政府給予的適當補償范圍包含土地使用權，使被征收人能保障居住條件，在現行法律制度之下，應將其視為具有合法、合理性。盡管如此，政府作出補償行為的結果與適用其他法律法規的是一致的，其負擔并未得到相應減輕，運用該條規定亦無實際意義。因此，在涉及收回國有土地使用權方面的執法，行政主體不宜適用土地出讓和轉讓條例。

　　（二）理清拆遷與征收的關系。實踐表明，因政府無償收回劃撥土地使用權而引發的行政訴訟糾紛，大部分發生在征收與補償條例生效之前，其主要原因之一為未正確處理拆遷與征收的關系，具體表現為：拆遷人與被拆遷人無法達成補償協議之時，為了加快拆遷進程和城市建設步伐，政府作出土地征收決定，將拆遷程序轉化成征收程序，而征收決定中將劃撥的國有土地使用權無償收回。然而，當時發生的糾紛有些并未得到有效解決，目前仍有若干案件一直堅持訴訟至今，對此必須依據當時有效的法律法規進行處理。

　　拆遷與征收在不同的歷史時期，二者之間的關系也存在相應變化。在拆遷條例仍具有效力之時，其規定的法定拆遷程序或步驟大體為：拆遷人獲得拆遷許可證之后，與被拆遷人達成補償協議，再進行房屋搬遷和拆除工作，如果未達成拆遷協議，則由拆遷人或被拆遷人申請行政主體進行拆遷裁決，在拆遷裁決書生效之后，依法予以強制拆除。另外，基于公共利益需要等，政府可以根據土地管理法等法律規定，進行征收土地的行政行為。因此，在此期間，在收回土地使用權的表現形式上，并存拆遷與征收兩種形式。在征收與補償條例出臺之后，“拆遷人”、“拆遷許可證”等與拆遷相關的概念已經退出歷史舞臺，只能由政府代表國家依法征收房屋和收回土地，即拆遷收回土地使用權的形式已不復存在。該條例規定的法定征收程序大體為：在符合法定事由如公共利益等的前提下，政府可依法作出征收決定，同時發布補償方案，按照補償方案與被征收人簽訂補償協議，在方案確定的期限內未達成補償協議的，政府依法作出補償決定，在補償決定生效之后申請法院強制拆除。根據上述法律規定，拆遷程序不能直接轉化為征收程序，理由有：

　　其一，二者所適用的法律不同。對于已獲得拆遷許可證，進入拆遷程序的事項，應依照拆遷條例規定的程序進行。對于已作出征收決定，進入征收程序的事項，應依照城市房地產管理法或土地管理法、征收與補償條例等所規定的要求進行。

　　其二，二者的法律效果是一致的。行政主體頒發拆遷許可證的前提為：拆遷項目符合法律規定，已獲得相關行政審批或許可。因此，其產生的法律效果為拆遷許可范圍的房屋依法應被拆遷，即被拆遷人的土地使用權將隨其房屋所有權，經拆遷行政許可生效而共同消滅，并由此獲得相應拆遷補償。征收行為的法律效果為土地使用權因土地或房屋征收而被依法收回，并獲得征收補償。可見，二者的法律效果都是被拆遷人或被征收人的土地使用權已依法被消滅，并依法獲得相應補償，只是給予補償的主體有所不同：一方是拆遷人，一方是政府。因此，針對同一塊土地，不能且無需兩次收回其使用權。

　　其三，二者均為獨立的具體行政行為。二者中的行政主體職責及行為內容不同：拆遷行為主要為兩個方面：一是向拆遷人頒發拆遷許可證；二是在拆遷人和被拆遷人未達成補償協議而申請裁決時，進行行政裁決。征收行為則主要是作出征收決定、簽訂補償協議、支付征收補償等。根據行政行為所具有的確定力、公定力等效力的法律原則，具體行政行為在其被依法消滅效力之前，都具有相應的法律效力，因而不能在同一標的之上，并存其他獨立的不同具體行政行為，并由后一行政行為消滅其法律效力。

　　綜上，當拆遷人依法獲得拆遷許可證之時，應適用拆遷條例規定的法定程序，由拆遷人與被拆遷人達成拆遷補償協議。行政主體對補償協議的簽訂不能非法干預，在雙方未達成補償協議之時，只能由拆遷人或被拆遷人申請裁決。也只有在收到裁決申請之時，行政主體才能作出拆遷裁決決定，而不能徑自作出征收決定，更不能無償收回劃撥土地使用權以減少補償數額。