拆違拆臨涉及對土地法、城鄉規劃法、行政強制法等多部法律的理解適用以及復雜的實務操作，各地做法不一，相關糾紛多發頻發。本文梳理了拆違拆臨基本流程，明確相關糾紛及行政訴訟風險；以及分析了多地拆違拆臨工作中存在問題和糾紛。

　　一、拆違流程梳理與行政訴訟風險

　　在統一法律理解和適用的基礎上，明確合法的拆違的步驟和程序，對避免和減少涉拆違行政訴訟至為關鍵。這些步驟和程序非常繁瑣，分布在土地管理法、城鄉規劃法、行政強制法等相關法律與司法解釋里。根據上述法律規定，結合拆違實務進行梳理，合法的拆違一般經過五個基本步驟：

　　（一）作出限期拆除決定書

　　該決定由土地、規劃等職能部門依據其權限作出，是對建筑違法性認定，并明確行政相對人在規定期限內履行的行政義務。這是拆違的前提和依據，主要依據是土地管理法第76條和第77條、城鄉規劃法第64條至66條。為此，執法主體需要開展行政調查，根據調查的事實完成違法建筑的認定，然后告知當事人進行行政處罰的決定、事實和理由。在此基礎上，執法機構需要聽取相對人的意見或舉行聽證，然后將信息送達相對人，并且告知其救濟途徑。

　　（二）作出催告通知書

　　根據行政強制法第35條的規定，由具有強制執行權的政府、受政府責令實施強制拆違的部門以書面形式作出。內容包括：1.自行拆除的違法建筑；2.自行拆除的時限；3.相對人的陳述、申辯權；4.不自動履行的后果。

　　（三）發布公告

　　根據行政強制法第44條規定，由具有強制執行權的政府、受政府責令實施強制拆違的部門發布。除再次督促當事人在規定時間內自行履行拆違決定相關要求外，還要公開宣示政府對拆違人的態度和決心。

　　（四）作出強制執行決定書

　　根據城鄉規劃法第68條、行政強制法第37條，對經催告、公告程序，相對人仍不履行限期拆除決定書的，由縣級以上地方政府作出強制執行決定書，并載明：1.當事人的姓名或者名稱、地址；2.強制執行的理由和依據；3.強制執行的方式和時間；4.申請行政復議和提起行政訴訟的途徑和期限；5.行政機關的名稱、印章和日期。

　　（五）強制拆除

　　由縣級以上地方政府責成有關部門組織實施拆除行為。根據土地管理法第83條的規定，對土地行政主管部門的限期拆除決定，人民政府沒有強制執行權，需要強制執行的，由作出限期拆除決定的機關申請人民法院強制執行。行政強制法在第五章專門對“申請人民法院強制執行”作了規定。人民法院對行政機關強制執行的申請，經審查符合法律規定，應當自受理之日起七日內作出執行裁定。因情況緊急，為保障公共安全，行政機關可以申請人民法院立即執行。經人民法院院長批準，人民法院應當自作出執行裁定之日起五日內執行。實務中，違建拆除特別是違建強拆的法定程序是十分繁瑣的，各個階段相互獨立又相互關聯。上述五個基本流程內的每一個步驟都有相應的法律程序和要求，如送達，如不得在夜間或法定節假日強制拆除等。這些步驟、程序和要求中，都隱含著行政相對人提起行政訴訟的理由。可以說，每一個環節，都是行政訴訟產生的風險點，應當依法規范開展相關工作。

　　二、拆違行政訴訟的實證分析

　　分析拆違行政訴訟案件情況，能夠總結拆違實務經驗。從全國相關地市法院及濟南市兩級法院審理的拆違類行政案件分析，該類案件呈現的特點及反映出的問題主要有：

　　（一）鄉鎮政府被訴比例高

　　被訴行政機關主要有規劃委員會、鄉鎮政府，區縣政府、市政府、城管執法監察局、國土局等，其中鄉鎮政府占比高。這說明，郊區近年來經濟發展較快，違反規劃管理的現象也較多；鄉鎮政府與國土局、規劃委員會等部門相比，有對違法建筑進行強制拆除的權力；鄉鎮政府拆違工作規范性不高，在查處及強制拆除違法建筑的過程中沒有處理好公正與效率的關系。

　　（二）被訴行政行為類型集中

　　主要對限期拆除決定、強制拆除決定、強制拆除行為等三種行為，有的起訴其中一個行為，有的同時或先后起訴其中兩個甚至三個行為。

　　（三）行政賠償案件較多

　　凡是起訴時涉案違法建設已被拆除的，相對人基本都會提起行政賠償之訴。因為承擔賠償責任是行政行為違法的邏輯結果，也是行政相對人訴訟的最終目標。從賠償請求的內容來看，名目繁多且數額較大，有的達到近幾千萬元。

　　（四）拆違不作為之訴開始出現

　　有的群眾以其合法權益受到違建影響為由，要求行政機關查處，在對行政機關處理不滿的情況下，對行政機關不履行查處違法建筑的職責提起行政訴訟。有的群眾向有關職能部門提出拆除違建信息公開，因行政機關未答復或對答復不滿意而提起訴訟。這類案件說明，違建筑對居民的生活造成了不利影響，群眾對拆除違建愿望十分強烈，對行政機關拆除違建的要求日趨增高。

　　（五）程序違法問題突出

　　如強制拆違前未作出行政決定、未履行政府批準手續、未經過催告程序或公告程序、未履行告知陳述申辯權、行政決定未依法送達、強制拆除時未制作現場筆錄、沒有強拆權的行政機關強拆未向法院申請強制執行等。

　　（六）越權拆違

　　如在鎮規劃區內未依法取得建設工程規劃許可證或未按許可證的規定進行建設的，應由國土資源主管部門申請法院強制執行或者由縣級以上地方政府責成有關部門強制執行，而有的鄉鎮政府卻組織了強制拆除，超越了法律規定的權限。

　　（七）拆違手段違法

　　如通過斷水、斷電、停燃氣等方式迫使當事人履行相關行政決定；有的拆違過程中對當事人違建內的合法財物未采取適當的保護與保管方式，造成損害；有的強制拆除主體對當事人違建物的殘值物料擅自進行處分等，侵害了當事人的合法權利。

　　作者簡介：吳大平、趙雯，山東省濟南市中級人民法院。

　　文章來源：節選自《山東審判》第35卷。

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