案 情

　　浙江省舟山市定海區和平路區塊舊城改造項目房屋征收范圍總用地面積117501平方米，其中包括集體土地6301.57平方米。胡岳明所有的房屋位于上述房屋征收范圍內，系國有土地上的房屋。

　　該舊城改造項目符合舟山市定海區“十二五”規劃、土地利用總體規劃、定海城區分區規劃的規定，并已列入定海區舊城改造專項規劃和2013年度國民經濟和社會發展年度計劃。

　　舟山市定海區人民政府確定的房屋征收部門為舟山市定海舊城區改造建設辦公室（以下簡稱定海舊城改造辦）。經改造意愿調查、征收補償方案意見征求、社會穩定風險評估、區政府常務會議討論等法定程序，2013年7月10日，定海舊城改造辦和舟山市國土資源局定海分局作出《定海和平路區塊房屋征收補償實施方案》。

　　2013年9月22日，舟山市定海區人民政府作出定政函〔2013〕86號《舟山市定海區人民政府關于和平路區塊房屋征收的決定》并予以公告，決定對定海區和平路區塊內的房屋依法實施征收，房屋被依法征收的，國有土地使用權同時收回。涉及城市規劃區內集體土地上房屋參照國有土地上房屋進行征收補償與安置。

　　原告胡岳明不服該房屋征收決定，經舟山市人民政府行政復議維持該具體行政行為，仍不服，遂以被告舟山市定海區人民政府為被告提起行政訴訟，請求法院撤銷被訴房屋征收決定。

　　另查明，浙江省人民政府于2014年4月24日作出《浙江省建設用地審批意見書》，同意舟山市2014年度計劃指標第六批次建設用地規劃。

審 理

　　浙江省舟山市中級人民法院經審理認為，本案征收行為符合《國有土地上房屋征收與補償條例》（以下簡稱征補條例）規定的征收程序。

　　但是，本案所涉征收范圍內的農村集體土地，在未經依法征收的情形下，被告依據征補條例及最高人民法院《關于審理涉及農村集體土地行政案件若干問題的規定》第十二條第二款的規定，在被訴房屋征收決定中直接規定“涉及城市規劃區內集體土地上房屋參照國有土地上房屋進行征收補償與安置”，違反了《土地管理法》等規定的征收農村集體土地及地上附著物的法定程序，適用法律、法規錯誤。

　　故被告作出國有土地上房屋征收決定事實認定清楚，但涉及征收集體土地上房屋，其不具備法定職權，違反法定程序，適用法律、法規錯誤。

　　因撤銷該具體行政行為將會給舟山市定海區的公共利益造成重大損失，且現浙江省人民政府已批準征收，故對被告作出征收決定中涉及集體土地上房屋的部分確認違法；被告作出征收決定中涉及國有土地上房屋的部分合法，對原告的該部分訴訟請求不予支持。

　　舟山市中級人民法院判決：確認被告舟山市定海區人民政府于2013年9月22日作出的定政函〔2013〕86號房屋征收決定中，涉及征收集體土地上房屋的具體行政行為違法；責令被告舟山市定海區人民政府采取相應的補救措施；駁回原告胡岳明的其他訴訟請求。

　　宣判后，胡岳明不服一審判決，向浙江省高級人民法院提起上訴。浙江省高級人民法院經審理后作出判決：駁回上訴，維持原判。

　　分 析

　　集體土地未經依法征收卻直接整體適用了國有土地上房屋的征收補償程序，屬違反法定程序。

　　國有土地上的房屋征收由行政法規即征補條例調整，集體土地上的房屋作為集體土地的地上附著物進行征收，由《土地管理法》調整。制定征補條例時未能一并解決集體土地上房屋征收問題，系因由征補條例這一行政法規去調整本應由《土地管理法》這一法律規范的集體土地及地上附著物征收補償程序屬超越職權。

　　《土地管理法》第四十五條、第四十六條、第四十七條規定了征收集體土地的法定程序和補償標準，第七十八條規定了無權批準征收、使用土地的法律責任，當前仍應嚴格按照《土地管理法》的規定履行集體土地征收補償程序。

　　實踐中出現爭議較多的是“城中村”的征收補償問題，即如本案和平路區塊舊城改造項目確定的征收范圍內，絕大部分為國有土地上的房屋，納入該區塊范圍的集體土地僅占該區塊面積的5％,涉及38戶。

　　被告經征收調查登記，明確區分了該區塊內的國有土地和集體土地，并經規劃部門核實后確認。被告基于公平性和合理性的考慮，在同一房屋征收決定中對已納入城市規劃區的集體土地上房屋，參照同一區塊內的國有土地上房屋的征收補償標準予以補償是可以理解的。

　　且因國有土地上房屋的補償標準實際高于《土地管理法》規定的集體土地及地上附著物的征收補償標準，能夠保障該部分集體土地土房屋產權人的利益，故該部分集體土地上房屋產權人對此未持異議。

　　但因該處集體土地未經依法征收，土地權屬性質并未改變，在該處集體土地上直接實施舊城改造項目建設明顯違反了《土地管理法》的規定。

　　本案中，被訴房屋征收決定確定的征收范圍內的集體土地未經依法征收，被告在涉案集體土地征收經批準前，在其作出的征收決定中直接確定涉案區塊內的集體土地上房屋參照國有土地上房屋實施征收補償與安置，違反了集體土地及地上附著物的征收補償法定程序，此違法性并不因征收補償到位或尚未引發爭議而消除。

　　同一房屋征收決定分別涉及國有土地和集體土地上房屋征收的，可作區分處理。

　　第一，土地性質明確可區分。因城市規劃的發布或者變更，將原集體土地擴展進城市規劃區的，要審查是否對農村集體組織的土地進行了征收。如沒有進行征收或征收沒有完成的，土地性質仍應認定為集體土地；征收完成的，才認定為國有上地。征收完成是以作出征收決定，并已將補償款發放給農村集體經濟組織，或者作出補償裁決為標志。本案中，該征收區塊內涉及的集體土地雖已劃入城市規劃區，但因未經有權機關作出征收決定，故該部分土地性質仍應認定為集體土地。

　　第二，土地四至明確可區分。根據被告在訴訟中提交的由規劃部門出具的和平路區塊規劃圖紙，該區塊征收范圍內的國有土地上房屋和集體土地上房屋所涉范圍、面積、戶數、產權人等均能夠明確界定，尤其涉及被訴房屋征收決定中包括的集體土地，四至明確，且該處集體土地上房屋產權人和該集體經濟組織對此并無爭議。

　　第三，法定職權明確可區分。根據征補條例第四條、第八條的規定，被告負責其行政區域內的國有土地上房屋征收與補償工作，具有作出征收國有土地上房屋的決定的法定職權；被告確定的房屋征收部門—定海舊城改造辦公室，具有組織實施涉案國有土地上房屋征收與補償工作的法定職責。根據《土地管理法》第四十五條、第四十六條的規定，征收該處集體土地由省、自治區、直轄市人民政府批準，并報國務院備案；依照法定程序批準后，由市、縣人民政府予以公告并組織實施。所以，作出集體土地上房屋的征收與補償決定，被告沒有法定職權。

　　第四，法定程序明確可區分。關于本案所涉國有土地上房屋的征收程序，符合征補條例中關于作出征收決定的程序規定。但是，關于所涉集體土地上房屋的征收程序，被告在未經依法征收的情形下，直接在作出被訴房屋征收決定時規定“涉及城市規劃區內集體土地上房屋參照國有土地上房屋進行征收補償與安置”，違反了《土地管理法》及實施條例等法律、法規中有關農村集體土地征收的法定程序。

　　第五，法律適用明確可區分。根據征補條例第二條的規定，該條例適用于征收國有土地上單位、個人的房屋。被告作出被訴房屋征收決定中，涉及征收國有土地上的房屋，系依據征補條例規定的職權并符合法定程序，適用法律、法規正確。但是，因該處集體土地未經依法征收，被告直接征收該處集體土地上的房屋違反了土地管理法等相關法律規定，故涉及征收集體土地上的房屋的法律適用錯誤。

　　（作者：王衛東、方園，浙江省舟山市中級人民法院 浙江省高級人民法院）注：本文轉自“土地觀察，僅供研究交流之用！

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