[摘 要]        土地征收中公共利益的界定在理論界與實踐中始終是一個難題。在界定模式和界定標準無法全面準確涵蓋公共利益卻又必須要作出取舍的情況下，通過構建公共利益認定及爭議解決程序，以彌補實體標準和模式的不足，應是解決這個難題的正解。本文針對土地征收中公共利益界定理論與實踐中面臨的困難和矛盾，基于模式、標準、程序多維度視角，通過理論分析與國內外實踐比較，重點從構建公共利益認定及爭議解決程序的角度，提出建立健全“公共利益前置審查”“公共利益認定爭議解決”“公共利益最終裁決”“公共利益后續監管”等四個方面的界定程序。

　　[關鍵詞]        土地征收；公共利益；前置界定；爭議裁決

　　[中圖分類號] D63

　　[文獻標識碼] A

　　2019 年 8 月 26 日，第十三屆全國人大常委會第十二次會議通過了《關于修改〈中華人民共和國土地管理法〉的決定》，新《土地管理法》于 2020 年 1 月 1 日起開始實施。其中第 45 條對土地征收的公共利益目的作了如下界定：因軍事和外交、政府組織實施的基礎設施、公共事業、扶貧搬遷和保障性安居工程建設需要以及成片開發建設等6 種情形，確需征收的，可以依法實施征收。這是我國首次在法的層面明確界定為“公共利益”實施土地征收的范圍，具有重要的里程碑意義。即將于2021年1月1日起施行的《民法典》與《土地管理法》相銜接，進一步完善了被征地農民的補償制度。但在“政府組織實施的內涵”“成片開發的標準”等問題上依然有待進一步明確和規范。即便后續配套法規制定出臺，有關土地征收“公共利益”的爭議依然會存在。因此，探索土地征收中公共利益的認定及爭議解決機制，將是未來我國土地征收制度進一步完善的重要內容。

　　一、公共利益界定的現實困難與矛盾

　　（一）公共利益界定存在的困難

　　征收是國家動用公權力對公民或法人財產權的轉移或限制，是一個社會成員面對社會公共利益時必須作出的必要限度的犧牲。為了防止政府征收權濫用，必須對其作出嚴格的限制，否則，征收權將披著合法的外衣大行侵害私人財產權益之實。[1]從世界各國的實踐來看，都是為了公共目的才動用征收權，征收目的的公共性成為征收權實現的前提條件。我國《憲法》《民法典》《土地管理法》和《城市房地產管理法》等法律也都明確了征地的公共利益原則。然而公共利益是一個抽象的概念，其包涵的范圍非常寬泛，既可以是經濟利益，也可以是教育、衛生、環境等方面的利益。公共利益還是一個開放的、發展的概念，與不同時期的社會需要聯系緊密，隨著社會的發展而不斷發展。而且，不同的人或群體在判斷某一具體的征收行為是否符合公共利益時，存在不同的價值判斷標準。公共利益的這些特點給公共利益的界定和判斷帶來了困難。世界各國立法基本上都沒有對公共利益進行精確定義，而只是采取抽象概括式的方式來規定。

　　（二）城鄉二元土地制度成為征地突破公共利益的制度誘因

　　征地范圍過寬，是我國征地制度面臨的主要問題之一。由此造成一系列不良后果：農地被過度消耗，危及國家糧食安全；助推“以地謀發展”模式，加大地方政府債務風險和銀行金融風險；因收益分配糾紛導致的征地群體性事件頻發，影響社會穩定，等等。從表面上看，是因為法律對公共利益范圍界定不明確，深層的原因是我國土地制度存在的內部矛盾。

　　第一，我國《憲法》確立的城鄉二元土地所有制。《憲法》規定，城市的土地屬于國家所有，農村和城市郊區的土地屬于農民集體所有。然而，在城鎮化快速推進的過程中，城市并不是一個固定不變的范圍，而是不斷向郊區擴展。這就意味著，為了維持“城市土地國有”的格局，當城市向郊區擴展時，必須將這些新擴展進城市的土地轉變為國有土地。也就是說，只要某個區域劃入了城市，其遲早會成為征收的范圍，而無須考慮其是否用于公共利益項目。

　　第二，1998年修訂的《土地管理法》確立了建設用地征地壟斷供應模式。規定任何單位和個人進行建設需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地。這使得征地成了各類項目（農村集體興辦的鄉鎮企業、公共設施及公益事業、宅基地三項建設外）取得新增建設用地的唯一途徑，將“公共利益的需要”從公共設施、公益事業等擴大到了包括非公共利益建設在內的所有用地項目。

　　總之，正是因為征地壟斷供應模式和城鄉二元所有制的制度安排，導致了公共利益原則下的征地范圍泛化。

　　二、改革實踐的積極探索與不足

　　2013年黨的十八屆三中全會通過的《關于全面深化改革若干重大問題的決定》，明確提出“縮小征地范圍，規范征地程序，完善對被征地農民合理、規范、多元保障機制”。2014年開始啟動農村土地制度改革三項試點工作，選取了33個縣級地區，“改革和完善現行土地征收制度，探索制定土地征收目錄，嚴格界定公共利益用地范圍”，意圖通過試點地區的改革探索，為《土地管理法》的修訂提供支撐。各試點地區圍繞公共利益的界定進行了研究探索，制定出了具體的土地征收目錄，普遍將城市規劃區范圍外的非公益性項目退出征地范圍。在總結試點探索成果的基礎上，經過幾輪的意見征詢和修改，新《土地管理法》列舉出六種可以征收集體土地的情形。在公開征詢過程中，有意見認為征地范圍仍然過寬。這一方面說明了公共利益范圍界定在技術層面的復雜性；另一方面也反映出政府對縮小征地范圍將引發的“多米諾骨牌”效應存在多層考量和多方博弈。

　　（一）公共利益界定采取概括加列舉的模式

　　世界各國對征收中公共利益的界定主要采取概括式、列舉式、概括加列舉混合式等三種模式。其中概括式主要為英美法系國家，即判例法國家所采用，對公共利益只做一般原則性規定，靈活性較高；列舉式主要為大陸法系國家所采用，以立法形式明確列舉出具體范圍，操作性較強；而概括加列舉式則綜合了前兩種模式的優點，為大多數國家所采用。我國也是通過概括加列舉的模式來探索界定土地征收中的公共利益。

　　首先，探索了從國家層面以立法形式對公共利益進行概括式界定。早在2011年1月21日，由國務院頒布實施的《國有土地上房屋征收與補償條例》中就明確了5項具體的公共利益事項和1項兜底條款。從國家層面對公共利益進行法律界定，是必要且合理的。法律規定國家是唯一合法的征地主體，但實際中一般由地方政府代理國家行使土地征收權，負責征地的具體事務。[2]在這種委托代理關系中，存在國家與地方政府利益不一致、信息不對稱等情況，地方政府便可利用信息優勢，基于利益最大化目標作出損害部分人正當權益的公共決策。因此，首先從國家層面對公共利益進行界定，劃出一個公共利益邊界，能夠限制地方政府的裁量權，防止征收權濫用。

　　其次，探索了因地制宜以征地目錄形式對公共利益進行列舉式界定。我國地區發展不均衡，不同經濟發展階段對公共利益的訴求不盡相同。在試點過程中，有試點地區將土地利用總體規劃確定的城鎮建設用地范圍內特定類型的項目退出征收范圍，如江蘇武進明確提出一般工業項目用地原則上不辦理征收。[3]這從實踐印證了土地征收目錄應該因地制宜，符合地方實際情況和發展需求。然而，由于縣級區域涉及的建設項目較為有限，試點地區出于求全考量，制定出的土地征收目錄在范圍上仍偏于寬泛，操作性不強。因此，今后可考慮從省級層面來制定征地目錄，一方面能夠避免此種情況，另一方面也符合我國征地兩級審批權限的制度要求。

　　綜上，我國應采取概括加列舉的模式界定公共利益，具體可采取“兩步走”的思路：第一步采取“概括式”，從國家層面以立法形式明確界定公共利益范圍，這一步在新《土地管理法》中已經實現；第二步采取“列舉式”，在界定公共利益用地范圍的基礎上，從省級層面通過列舉法制定土地征收目錄，具體可參照《劃撥用地目錄》《土地利用現狀分類》《城市用地分類與規劃建設用地標準》等。

　　（二）公共利益分類界定具有合理性

　　公共利益是一個開放、發展的概念，與不同時期的社會需要聯系密切。不同國家受政治、經濟、歷史及文化等影響，其界定標準各有不同。在美國，界定標準經歷了從狹義的“公共使用”到廣義的“公眾目的”的過程。2005年Kelo案中，聯邦最高法院以5:4判決新倫敦市以“經濟發展”為名義的征地行為合憲，這在一定程度上承認了政府可以出于增加就業機會、稅收收入等經濟發展的考慮動用征收權。[4]在英國，1990年《城鄉規劃法》規定土地征用既可用于公共利益，也可是為適應地區規劃的要求或為確保土地最經濟有效的利用；2004年《規劃和強制購買法》規定若能改善該地區的經濟、社會、環境福利，地方當局就可實施征地。[5]可見，從國外經驗來看，為適應地區規劃要求或者為確保社會經濟發展需要被認定為公共利益，可以啟動征收權。新《土地管理法》中關于土地征收范圍的6種情形，其中第5種情形“土地利用總體規劃確定的城鎮建設用地范圍內組織實施成片開發建設需要”引發了爭議，“成片開發”是否屬于公共利益，會不會擴大土地征收范圍？從我國現階段經濟社會發展來看，將城鎮建設用地范圍內的成片開發建設列入可以征收的范圍，可能是基于以下幾個方面的考量：

　　第一，基于產權主體的權益保障考慮。城市具有開放、流動的特點，村莊一旦轉為城市市區，其封閉固定的原有邊界就會被打破。許多地方村改居后用股份公司的形式來持有這些土地，原村民的土地權利變為股權。隨著外來資本在集體土地上進行投資，原集體成員的股權將逐漸被稀釋，而且，若股份公司經營不善甚至破產，那么集體土地所有權的權益就失去了保障。[6]因此將規劃區內為實施成片開發建設需要的集體土地納入征地范圍，并給予依法補償，更有利于被征地集體和農民的權益保障。

　　第二，基于社會福利公平考慮。如果城市中出現國有土地使用權人以及集體土地所有權人兩種產權主體，勢必在就業、教育、住房、醫療、養老等社會福利的供給上會出現一些差異。從長遠來看，“農民集體所有”這種基于鄉村社會的集體所有形態在現代城市生活模式下很難持續，因此將規劃區內的集體土地征為國有，能夠避免兩種產權并存引起的社會福利差異，更有利于城市的社區治理和公共事務管理。

　　第三，基于土地統籌管理考慮。由于城市規劃區范圍內各種經營性和非經營性用地并存，又需要統一布局，從有利于完善基礎設施建設，加強管理、合理用地、集約用地的角度，將城市規劃區范圍內、滿足成片開發要求的用地也納入征地范圍。[7]廣東南海在集體建設用地入市之后由于土地股份化形成2000多個經營社，國有和集體土地分布過于分散，降低了土地利用水平，也加大了對城鄉建設用地的統籌管理難度。[8]為此，南海區提出了以“土地征收為主，入市作為補充”的主動的集體土地國有化供地策略。浙江寧波、溫州和江蘇常州等地在集體建設用地流轉時也采取“國有化模式”或“統征模式”來加強對國有和集體土地的統籌利用及管理。

　　（三）公共利益界定實踐面臨新問題

　　新《土地管理法》列舉出六種可以征收集體土地的情形，是我國首次在法律中明確界定土地征收的范圍，具有顯著的積極意義。但在具體實施過程中，依然會存在操作層面的問題，主要有以下三個方面：

　　第一，關于實施主體的多元化。近年來我國加快發展基礎設施和公共設施建設，社會資本特別是民間資本逐漸進入，導致投資主體多元化，BOT、BT、PPP等政府與企業合作開發的模式越來越普遍。在這種趨勢下，如何界定“政府組織實施”，就會產生很大的爭議。

　　第二，關于成片開發的不確定性。“成片開發”在基層工作執行上有多種可能性，有可能為擴大土地征收范圍留下一個口子。政府利用其享有的土地利用總體規劃的編制權，根據自身利益最大化去定義成片開發中的公共利益，公共利益范圍極有可能被放大。有學者認為“成片開發”偷換了公共利益概念，例如建設住宅小區、開發區、工業園區等均屬于成片開發，但明顯不屬于公共利益范疇。[9]可以預料，今后征地實踐中必將出現“何為成片開發？”“成片開發中有多少非公共利益？”等爭議。

　　第三，關于兜底條款的開放性。第6種情形“法律規定為公共利益需要可以征收農民集體所有的土地的其他情形”屬于兜底條款，這是由公共利益中間地帶的模糊性決定的，法律規定的征地范圍需要具備一定的開放性。然而該條款的開放性也極容易引起征地過程中的爭議：“法律”指的是哪些法律？“其他情形”又該通過什么標準去界定？

　　可見，僅從公共利益的模式及標準出發界定公共利益，很難做到完整無缺和準確無誤，這就需要采用“實體+程序”認定相結合的方式，在征地范圍界定基礎上，通過建立公共利益的前置審查、爭議裁決等程序來彌補無法列全的征地范圍以及解決征地過程中的爭議，保證土地征收的正當性和合法性。

　　三、公共利益前置界定及爭議裁決機制構建

　　借助完整的公共利益界定程序，可以很大程度上彌補公共利益界定模式和標準的缺憾。新《土地管理法》完善了土地征收的程序，進一步落實被征地人的知情權、參與權和監督權：將原來的征地批后公告改為征地批前公告；增加了社會風險評估的內容；并將補償安置協議的簽訂作為批準征地決定的重要依據。可見，新修訂的《土地管理法》強調的是補償安置方案的協商和論證，而非針對征地能否成立的公共利益目的的論證。換句話說，被征地人議價的權利得到了保障，而缺乏對征地目的的質疑從而拒絕征地的權利。如果在征收決定作出后，被征收人提出訴訟對公共利益目的予以質疑，最終裁決為不屬于公共利益目的，則前期圍繞補償安置方案開展的大量工作都是徒勞，從而造成行政資源的浪費。[10]因此，在現行程序優化的基礎上，還應強化公共利益目的的論證、審查和監督，在征地報批階段、征地實施階段和供地階段分別嵌入相應的公共利益目的審查的內容，具體包括公共利益前置審查、公共利益爭議解決、公共利益最終裁決和公共利益后續監管等四個方面（見圖1）。

　　圖1 土地征收的公共利益前置界定及爭議裁決機制

　　（一）設立公共利益前置審查環節

　　明確公共利益目的是土地征收合法性和正當性的前提。在制定征地補償方案之前應先解決是否屬于公共利益的問題，即設立一個前置的公共利益審查程序，符合公共利益之后，才可以開展后續工作。

　　從改革試點的實踐來看，少數試點地區如內蒙古和林格爾、河南長垣和廣東南海探索了在作出土地征收決定之前進行公共利益認定，將之作為最前置的限制環節，經過認定符合公共利益之后，再開展征收的后續工作。[11]這些探索雖然沒包括在此次縮小征地范圍的改革任務中，但卻具有重要的實踐意義，也說明地方政府已經意識到公共利益前置審查程序的必要性。

　　設立前置的公共利益審查程序可以參照社會穩定風險評估制度。2012年中共中央辦公廳、國務院辦公廳發布《關于加強重大決策社會穩定風險評估的意見》，使得社會穩定風險評估成為征地啟動的前置程序。設立公共利益前置審查，具體來說，一方面對照《土地管理法》條款和省級土地征收目錄進行形式審查，評判建設項目是否符合公共利益目的；另一方面，應召集被征收人和利益相關方經聽證無異議后，由政府出具公共利益認定書作為報批征地的要件之一。只有切實通過了公共利益審查和社會穩定風險評估，取得《公共利益認定書》和《社會穩定風險評估報告》，才能進入后續的征地報批程序。

　　（二）建立公共利益認定爭議解決機制

　　鑒于公共利益具有社會歷史性和主觀性，除了一些社會各界有共識的兩端情形外，對于中間模糊領域，在實踐中對是否屬于公共利益發生爭議是難免的，應當建立相應的爭議解決機制，就爭議情況下是否屬于公共利益予以判定。新《土地管理法》第47條規定“多數被征地的農村集體經濟組織成員認為征地補償安置方案不符合法律、法規規定的，縣級以上地方人民政府應當組織召開聽證會，并根據法律、法規的規定和聽證會情況修改方案”。但對于征地是否符合公共利益目的有爭議的，則缺乏相應的解決機制。政府自主判斷征地行為是否符合公共利益，很容易導致政府征收權的濫用，征地范圍被無限制擴大。鑒于此，2017年《國土資源部關于深化統籌農村土地制度改革三項試點工作的通知》明確提出，要研究探索具體用地項目公共利益認定機制。

　　各地在改革試點探索中，提出了三種解決公共利益認定爭議的途徑：第一種是聽證會。如內蒙古和林格爾，對擬建項目用地是否屬于公共利益有異議的，由縣人民政府召集相關群眾代表、專家、人大代表和政協委員等進行聽證或論證，通過舉手表決的方式，依據表決結果確定是否屬于公共利益范疇。[12]第二種是評審會。被征地農民對建設項目屬于公共利益有異議的，由公共利益用地界定評審委員會組織召開評審會議，集體決策認定土地征收項目是否屬于公共利益。第三種是聯席會議。當被征地農民對建設項目屬于公共利益有爭議時，由被征地的農村集體經濟組織或村民委員會提出書面協調申請，自然資源管理部門再牽頭召開聯席會議來解決。

　　以上三種途徑中，聽證會應用最為廣泛，其實施程序可依據《國土資源聽證規定》。但當通過以上途徑對是否屬于公共利益事項仍達不成一致意見時，還需建立最終的公共利益裁決機制。

　　（三）健全公共利益最終裁決機制

　　為了最終解決征收決定和補償中的爭議問題，國外大多配置了司法救濟程序。如日本的《土地征收法》規定對公共事業認定不服的，可以提起異議申訴或審查請求，也可提起抗告訴訟。[13]我國的行政訴訟法也規定政府作出的征收決定和補償安置方案屬于具體行政行為，屬于行政訴訟的受案范圍。然而實踐中，行政復議、行政訴訟等救濟程序主要集中在解決征地補償安置爭議方面。例如，依據《國務院法制辦公室關于依法做好征地補償安置爭議行政復議工作的通知》《最高人民法院關于審理涉及農村集體土地行政案件若干問題的規定》相關規定，若被征地集體經濟組織和農民對征地補償、安置方案不服的，可提出復議申請，對復議決定不服時可提起行政訴訟。而對于征地中的公共利益爭議，則缺乏相應的行政及司法救濟途徑。

　　公共利益最終裁決機制的不健全，一方面使得行政機關既擔當調節社會利益分配和沖突的裁判員，又擔當公共政策制定、權力運用的運動員，難以保證公共利益爭議的公正裁決；另一方面使得被征地集體和農民對公共利益目的產生爭議時，缺乏救濟渠道來維護自身的合法權益，進而造成征收主體與被征收主體之間的矛盾日益突出，影響了社會和諧穩定。

　　針對公共利益爭議的最終裁決問題，此次征地制度改革的部分試點地區提出了行政復議、仲裁和訴訟等三種裁決方式。這三種方式各有側重。首先，行政復議重在監督。行政復議是行政體系內部的自我糾錯及自律機制，原則上不能獨立承擔解決爭議事項的職能，必須引入司法監督，同時加強自我監督，保證裁定結果的公正性。其次，行政仲裁重在合法。目前行政仲裁缺乏法律保障，仲裁過程無法可依，仲裁范圍過于狹窄，有待完善相關法律，保證其過程合法合規，結果公正有效。最后，行政訴訟重在協調。目前土地征收行政訴訟，由于在批準征地行為的可訴性問題、共同被告問題、預征地協議的效力問題等方面觀點不一，司法實踐中存在諸多難題，同時行政訴訟程序復雜、耗費成本多，且專業要求高。但作為權利救濟的終極方式，其在公共利益的爭議裁決中必不可少。應注重和其他爭議裁決主體的協調，對行政復議、行政仲裁形成制約，有效監督行政機關、仲裁機構的行為，防止公共利益用途被擴大，保護被征收人的合法權益。

　　由此，以上三種方式可以組合使用，以建立公正、權威的最終裁決機制。行政復議實現首要救濟功能；有條件的地方設立獨立的仲裁機構，專門解決公共利益認定爭議等征地糾紛事宜；最后引入司法救濟，賦予司法機關最終裁量權，當被征地人對行政機關或仲裁機構的決定不服時，由司法機關對爭議事項予以最后裁決。而經最終裁決為不屬于公共利益的項目用地，則應退出征收范圍，具體可采取集體經營性建設用地入市和城鄉建設用地增減掛鉤等方式來解決用地需求。

　　（四）加強公共利益后續監管

　　在土地征收過程中，由于存在審批、實施、供地三個環節，很可能出現征地用途在審批環節和最后供地環節前后不一致的情況。如在山東平度征地土地糾紛事件中，政府土地征收最初是擬作城市建設用地，但最終卻變成了房地產開發用地，以“公共利益”作為“擋箭牌”進行商業開發是造成此類事件的原因之一。[14]因此，在基于公共利益目的完成征收程序之后，還要有相應的監督和懲罰機制確保該地塊用于之前公示的公共利益用途。根據《查處土地違法行為立案標準》，土地違法行為主要有非法轉讓、非法占地、破壞耕地、非法批地等，其中非法占地中的第七種即是“不按照批準的用途使用土地的”情形。違反公共利益用途屬于此種情形，可以依據規定進行糾正和懲罰。

　　今后應加強后續監管，嚴格執法，進一步健全違反公共利益用途懲罰機制，確保被征收土地用于核準的公共利益項目。通過責令限期改正、收回等形式嚴格將征收土地的用途限定在“公共利益”范圍內，同時要維護規劃的嚴肅性，防止在征收之后通過改變規劃的方式變更為其他非公共利益用途。

　　四、結語

　　公共利益是土地征收權啟動的前提，也是其合法行使的唯一條件。要真正落實征地的公共利益原則，必須深入推進集體經營性建設用地入市改革，開辟征地之外的農村土地進入城鎮化建設的途徑。目前，農村集體經營性建設用地入市改革試點積極推進，截至2018年11月底，33個試點地區已入市地塊1萬余宗，面積9萬余畝，總價款約257億元。[15]

　　在這樣的改革背景下，本文基于“模式、標準、程序”三個維度，按照“實體+程序”的技術思路，提出在征地報批前設立公共利益前置界定程序、在征地實施中建立健全公共利益爭議解決和最終裁決機制、加強后續監管以保證公共利益用途等的具體方案，希望能為我國土地征收實踐中公共利益的界定提供參考。總之，科學立法、借助程序機制判斷特殊情形下的公共利益、嚴格執法是保障征收的公共利益目的限制得以落實的核心要素。

　　[ 參 考 文 獻 ]

　　[1] 宋志紅.中國農村土地制度改革研究[M].北京:中國人民大學出版,2017:331.

　　[2] 范輝.委托—代理理論與我國征地制度改革[J].農村經濟,2007(3).

　　[3] 李昕,姜小莉,馬浩劍.江蘇武進“三塊地”改革取得突破形成豐富經驗[N].常州日報,2018-01-12.

　　[4] 高建偉.美國土地征收中的“公共利益”[J].美國研究,2011(3).

　　[5] 謝清樹.中國土地征用制度的改革——與市場經濟國家土地征用制度的比較[J].開放時代,2005(5).

　　[6] 華生.土地制度改革六大認識誤區[J].經濟導刊,2014(2).

　　[7] 朱道林,謝保鵬.公共利益范圍界定及征地目錄制定思路[J].中國土地,2016(10).

　　[8] 陳海素,謝建春,陳凱.構建農村集體土地整備制度的思考——以廣東省佛山市南海區為例[J].中國土地, 2017(2).

　　[9] 王姝.農地征收不能用“成片開發”

　　段文技 宋熳青

　　[摘 要]        土地征收中公共利益的界定在理論界與實踐中始終是一個難題。在界定模式和界定標準無法全面準確涵蓋公共利益卻又必須要作出取舍的情況下，通過構建公共利益認定及爭議解決程序，以彌補實體標準和模式的不足，應是解決這個難題的正解。本文針對土地征收中公共利益界定理論與實踐中面臨的困難和矛盾，基于模式、標準、程序多維度視角，通過理論分析與國內外實踐比較，重點從構建公共利益認定及爭議解決程序的角度，提出建立健全“公共利益前置審查”“公共利益認定爭議解決”“公共利益最終裁決”“公共利益后續監管”等四個方面的界定程序。

　　[關鍵詞]        土地征收；公共利益；前置界定；爭議裁決

　　[中圖分類號] D63 [文獻標識碼] A

　　2019 年 8 月 26 日，第十三屆全國人大常委會第十二次會議通過了《關于修改〈中華人民共和國土地管理法〉的決定》，新《土地管理法》于 2020 年 1 月 1 日起開始實施。其中第 45 條對土地征收的公共利益目的作了如下界定：因軍事和外交、政府組織實施的基礎設施、公共事業、扶貧搬遷和保障性安居工程建設需要以及成片開發建設等6 種情形，確需征收的，可以依法實施征收。這是我國首次在法的層面明確界定為“公共利益”實施土地征收的范圍，具有重要的里程碑意義。即將于2021年1月1日起施行的《民法典》與《土地管理法》相銜接，進一步完善了被征地農民的補償制度。但在“政府組織實施的內涵”“成片開發的標準”等問題上依然有待進一步明確和規范。即便后續配套法規制定出臺，有關土地征收“公共利益”的爭議依然會存在。因此，探索土地征收中公共利益的認定及爭議解決機制，將是未來我國土地征收制度進一步完善的重要內容。

　　一、公共利益界定的現實困難與矛盾

　　（一）公共利益界定存在的困難

　　征收是國家動用公權力對公民或法人財產權的轉移或限制，是一個社會成員面對社會公共利益時必須作出的必要限度的犧牲。為了防止政府征收權濫用，必須對其作出嚴格的限制，否則，征收權將披著合法的外衣大行侵害私人財產權益之實。[1]從世界各國的實踐來看，都是為了公共目的才動用征收權，征收目的的公共性成為征收權實現的前提條件。我國《憲法》《民法典》《土地管理法》和《城市房地產管理法》等法律也都明確了征地的公共利益原則。然而公共利益是一個抽象的概念，其包涵的范圍非常寬泛，既可以是經濟利益，也可以是教育、衛生、環境等方面的利益。公共利益還是一個開放的、發展的概念，與不同時期的社會需要聯系緊密，隨著社會的發展而不斷發展。而且，不同的人或群體在判斷某一具體的征收行為是否符合公共利益時，存在不同的價值判斷標準。公共利益的這些特點給公共利益的界定和判斷帶來了困難。世界各國立法基本上都沒有對公共利益進行精確定義，而只是采取抽象概括式的方式來規定。

　　（二）城鄉二元土地制度成為征地突破公共利益的制度誘因

　　征地范圍過寬，是我國征地制度面臨的主要問題之一。由此造成一系列不良后果：農地被過度消耗，危及國家糧食安全；助推“以地謀發展”模式，加大地方政府債務風險和銀行金融風險；因收益分配糾紛導致的征地群體性事件頻發，影響社會穩定，等等。從表面上看，是因為法律對公共利益范圍界定不明確，深層的原因是我國土地制度存在的內部矛盾。

　　第一，我國《憲法》確立的城鄉二元土地所有制。《憲法》規定，城市的土地屬于國家所有，農村和城市郊區的土地屬于農民集體所有。然而，在城鎮化快速推進的過程中，城市并不是一個固定不變的范圍，而是不斷向郊區擴展。這就意味著，為了維持“城市土地國有”的格局，當城市向郊區擴展時，必須將這些新擴展進城市的土地轉變為國有土地。也就是說，只要某個區域劃入了城市，其遲早會成為征收的范圍，而無須考慮其是否用于公共利益項目。

　　第二，1998年修訂的《土地管理法》確立了建設用地征地壟斷供應模式。規定任何單位和個人進行建設需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地。這使得征地成了各類項目（農村集體興辦的鄉鎮企業、公共設施及公益事業、宅基地三項建設外）取得新增建設用地的唯一途徑，將“公共利益的需要”從公共設施、公益事業等擴大到了包括非公共利益建設在內的所有用地項目。

　　總之，正是因為征地壟斷供應模式和城鄉二元所有制的制度安排，導致了公共利益原則下的征地范圍泛化。

　　二、改革實踐的積極探索與不足

　　2013年黨的十八屆三中全會通過的《關于全面深化改革若干重大問題的決定》，明確提出“縮小征地范圍，規范征地程序，完善對被征地農民合理、規范、多元保障機制”。2014年開始啟動農村土地制度改革三項試點工作，選取了33個縣級地區，“改革和完善現行土地征收制度，探索制定土地征收目錄，嚴格界定公共利益用地范圍”，意圖通過試點地區的改革探索，為《土地管理法》的修訂提供支撐。各試點地區圍繞公共利益的界定進行了研究探索，制定出了具體的土地征收目錄，普遍將城市規劃區范圍外的非公益性項目退出征地范圍。在總結試點探索成果的基礎上，經過幾輪的意見征詢和修改，新《土地管理法》列舉出六種可以征收集體土地的情形。在公開征詢過程中，有意見認為征地范圍仍然過寬。這一方面說明了公共利益范圍界定在技術層面的復雜性；另一方面也反映出政府對縮小征地范圍將引發的“多米諾骨牌”效應存在多層考量和多方博弈。

　　（一）公共利益界定采取概括加列舉的模式

　　世界各國對征收中公共利益的界定主要采取概括式、列舉式、概括加列舉混合式等三種模式。其中概括式主要為英美法系國家，即判例法國家所采用，對公共利益只做一般原則性規定，靈活性較高；列舉式主要為大陸法系國家所采用，以立法形式明確列舉出具體范圍，操作性較強；而概括加列舉式則綜合了前兩種模式的優點，為大多數國家所采用。我國也是通過概括加列舉的模式來探索界定土地征收中的公共利益。

　　首先，探索了從國家層面以立法形式對公共利益進行概括式界定。早在2011年1月21日，由國務院頒布實施的《國有土地上房屋征收與補償條例》中就明確了5項具體的公共利益事項和1項兜底條款。從國家層面對公共利益進行法律界定，是必要且合理的。法律規定國家是唯一合法的征地主體，但實際中一般由地方政府代理國家行使土地征收權，負責征地的具體事務。[2]在這種委托代理關系中，存在國家與地方政府利益不一致、信息不對稱等情況，地方政府便可利用信息優勢，基于利益最大化目標作出損害部分人正當權益的公共決策。因此，首先從國家層面對公共利益進行界定，劃出一個公共利益邊界，能夠限制地方政府的裁量權，防止征收權濫用。

　　其次，探索了因地制宜以征地目錄形式對公共利益進行列舉式界定。我國地區發展不均衡，不同經濟發展階段對公共利益的訴求不盡相同。在試點過程中，有試點地區將土地利用總體規劃確定的城鎮建設用地范圍內特定類型的項目退出征收范圍，如江蘇武進明確提出一般工業項目用地原則上不辦理征收。[3]這從實踐印證了土地征收目錄應該因地制宜，符合地方實際情況和發展需求。然而，由于縣級區域涉及的建設項目較為有限，試點地區出于求全考量，制定出的土地征收目錄在范圍上仍偏于寬泛，操作性不強。因此，今后可考慮從省級層面來制定征地目錄，一方面能夠避免此種情況，另一方面也符合我國征地兩級審批權限的制度要求。

　　綜上，我國應采取概括加列舉的模式界定公共利益，具體可采取“兩步走”的思路：第一步采取“概括式”，從國家層面以立法形式明確界定公共利益范圍，這一步在新《土地管理法》中已經實現；第二步采取“列舉式”，在界定公共利益用地范圍的基礎上，從省級層面通過列舉法制定土地征收目錄，具體可參照《劃撥用地目錄》《土地利用現狀分類》《城市用地分類與規劃建設用地標準》等。

　　（二）公共利益分類界定具有合理性

　　公共利益是一個開放、發展的概念，與不同時期的社會需要聯系密切。不同國家受政治、經濟、歷史及文化等影響，其界定標準各有不同。在美國，界定標準經歷了從狹義的“公共使用”到廣義的“公眾目的”的過程。2005年Kelo案中，聯邦最高法院以5:4判決新倫敦市以“經濟發展”為名義的征地行為合憲，這在一定程度上承認了政府可以出于增加就業機會、稅收收入等經濟發展的考慮動用征收權。[4]在英國，1990年《城鄉規劃法》規定土地征用既可用于公共利益，也可是為適應地區規劃的要求或為確保土地最經濟有效的利用；2004年《規劃和強制購買法》規定若能改善該地區的經濟、社會、環境福利，地方當局就可實施征地。[5]可見，從國外經驗來看，為適應地區規劃要求或者為確保社會經濟發展需要被認定為公共利益，可以啟動征收權。新《土地管理法》中關于土地征收范圍的6種情形，其中第5種情形“土地利用總體規劃確定的城鎮建設用地范圍內組織實施成片開發建設需要”引發了爭議，“成片開發”是否屬于公共利益，會不會擴大土地征收范圍？從我國現階段經濟社會發展來看，將城鎮建設用地范圍內的成片開發建設列入可以征收的范圍，可能是基于以下幾個方面的考量：

　　第一，基于產權主體的權益保障考慮。城市具有開放、流動的特點，村莊一旦轉為城市市區，其封閉固定的原有邊界就會被打破。許多地方村改居后用股份公司的形式來持有這些土地，原村民的土地權利變為股權。隨著外來資本在集體土地上進行投資，原集體成員的股權將逐漸被稀釋，而且，若股份公司經營不善甚至破產，那么集體土地所有權的權益就失去了保障。[6]因此將規劃區內為實施成片開發建設需要的集體土地納入征地范圍，并給予依法補償，更有利于被征地集體和農民的權益保障。

　　第二，基于社會福利公平考慮。如果城市中出現國有土地使用權人以及集體土地所有權人兩種產權主體，勢必在就業、教育、住房、醫療、養老等社會福利的供給上會出現一些差異。從長遠來看，“農民集體所有”這種基于鄉村社會的集體所有形態在現代城市生活模式下很難持續，因此將規劃區內的集體土地征為國有，能夠避免兩種產權并存引起的社會福利差異，更有利于城市的社區治理和公共事務管理。

　　第三，基于土地統籌管理考慮。由于城市規劃區范圍內各種經營性和非經營性用地并存，又需要統一布局，從有利于完善基礎設施建設，加強管理、合理用地、集約用地的角度，將城市規劃區范圍內、滿足成片開發要求的用地也納入征地范圍。[7]廣東南海在集體建設用地入市之后由于土地股份化形成2000多個經營社，國有和集體土地分布過于分散，降低了土地利用水平，也加大了對城鄉建設用地的統籌管理難度。[8]為此，南海區提出了以“土地征收為主，入市作為補充”的主動的集體土地國有化供地策略。浙江寧波、溫州和江蘇常州等地在集體建設用地流轉時也采取“國有化模式”或“統征模式”來加強對國有和集體土地的統籌利用及管理。

　　（三）公共利益界定實踐面臨新問題

　　新《土地管理法》列舉出六種可以征收集體土地的情形，是我國首次在法律中明確界定土地征收的范圍，具有顯著的積極意義。但在具體實施過程中，依然會存在操作層面的問題，主要有以下三個方面：

　　第一，關于實施主體的多元化。近年來我國加快發展基礎設施和公共設施建設，社會資本特別是民間資本逐漸進入，導致投資主體多元化，BOT、BT、PPP等政府與企業合作開發的模式越來越普遍。在這種趨勢下，如何界定“政府組織實施”，就會產生很大的爭議。

　　第二，關于成片開發的不確定性。“成片開發”在基層工作執行上有多種可能性，有可能為擴大土地征收范圍留下一個口子。政府利用其享有的土地利用總體規劃的編制權，根據自身利益最大化去定義成片開發中的公共利益，公共利益范圍極有可能被放大。有學者認為“成片開發”偷換了公共利益概念，例如建設住宅小區、開發區、工業園區等均屬于成片開發，但明顯不屬于公共利益范疇。[9]可以預料，今后征地實踐中必將出現“何為成片開發？”“成片開發中有多少非公共利益？”等爭議。

　　第三，關于兜底條款的開放性。第6種情形“法律規定為公共利益需要可以征收農民集體所有的土地的其他情形”屬于兜底條款，這是由公共利益中間地帶的模糊性決定的，法律規定的征地范圍需要具備一定的開放性。然而該條款的開放性也極容易引起征地過程中的爭議：“法律”指的是哪些法律？“其他情形”又該通過什么標準去界定？

　　可見，僅從公共利益的模式及標準出發界定公共利益，很難做到完整無缺和準確無誤，這就需要采用“實體+程序”認定相結合的方式，在征地范圍界定基礎上，通過建立公共利益的前置審查、爭議裁決等程序來彌補無法列全的征地范圍以及解決征地過程中的爭議，保證土地征收的正當性和合法性。

　　三、公共利益前置界定及爭議裁決機制構建

　　借助完整的公共利益界定程序，可以很大程度上彌補公共利益界定模式和標準的缺憾。新《土地管理法》完善了土地征收的程序，進一步落實被征地人的知情權、參與權和監督權：將原來的征地批后公告改為征地批前公告；增加了社會風險評估的內容；并將補償安置協議的簽訂作為批準征地決定的重要依據。可見，新修訂的《土地管理法》強調的是補償安置方案的協商和論證，而非針對征地能否成立的公共利益目的的論證。換句話說，被征地人議價的權利得到了保障，而缺乏對征地目的的質疑從而拒絕征地的權利。如果在征收決定作出后，被征收人提出訴訟對公共利益目的予以質疑，最終裁決為不屬于公共利益目的，則前期圍繞補償安置方案開展的大量工作都是徒勞，從而造成行政資源的浪費。[10]因此，在現行程序優化的基礎上，還應強化公共利益目的的論證、審查和監督，在征地報批階段、征地實施階段和供地階段分別嵌入相應的公共利益目的審查的內容，具體包括公共利益前置審查、公共利益爭議解決、公共利益最終裁決和公共利益后續監管等四個方面（見圖1）。

圖1 土地征收的公共利益前置界定及爭議裁決機制

　　（一）設立公共利益前置審查環節

　　明確公共利益目的是土地征收合法性和正當性的前提。在制定征地補償方案之前應先解決是否屬于公共利益的問題，即設立一個前置的公共利益審查程序，符合公共利益之后，才可以開展后續工作。

　　從改革試點的實踐來看，少數試點地區如內蒙古和林格爾、河南長垣和廣東南海探索了在作出土地征收決定之前進行公共利益認定，將之作為最前置的限制環節，經過認定符合公共利益之后，再開展征收的后續工作。[11]這些探索雖然沒包括在此次縮小征地范圍的改革任務中，但卻具有重要的實踐意義，也說明地方政府已經意識到公共利益前置審查程序的必要性。

　　設立前置的公共利益審查程序可以參照社會穩定風險評估制度。2012年中共中央辦公廳、國務院辦公廳發布《關于加強重大決策社會穩定風險評估的意見》，使得社會穩定風險評估成為征地啟動的前置程序。設立公共利益前置審查，具體來說，一方面對照《土地管理法》條款和省級土地征收目錄進行形式審查，評判建設項目是否符合公共利益目的；另一方面，應召集被征收人和利益相關方經聽證無異議后，由政府出具公共利益認定書作為報批征地的要件之一。只有切實通過了公共利益審查和社會穩定風險評估，取得《公共利益認定書》和《社會穩定風險評估報告》，才能進入后續的征地報批程序。

　　（二）建立公共利益認定爭議解決機制

　　鑒于公共利益具有社會歷史性和主觀性，除了一些社會各界有共識的兩端情形外，對于中間模糊領域，在實踐中對是否屬于公共利益發生爭議是難免的，應當建立相應的爭議解決機制，就爭議情況下是否屬于公共利益予以判定。新《土地管理法》第47條規定“多數被征地的農村集體經濟組織成員認為征地補償安置方案不符合法律、法規規定的，縣級以上地方人民政府應當組織召開聽證會，并根據法律、法規的規定和聽證會情況修改方案”。但對于征地是否符合公共利益目的有爭議的，則缺乏相應的解決機制。政府自主判斷征地行為是否符合公共利益，很容易導致政府征收權的濫用，征地范圍被無限制擴大。鑒于此，2017年《國土資源部關于深化統籌農村土地制度改革三項試點工作的通知》明確提出，要研究探索具體用地項目公共利益認定機制。

　　各地在改革試點探索中，提出了三種解決公共利益認定爭議的途徑：第一種是聽證會。如內蒙古和林格爾，對擬建項目用地是否屬于公共利益有異議的，由縣人民政府召集相關群眾代表、專家、人大代表和政協委員等進行聽證或論證，通過舉手表決的方式，依據表決結果確定是否屬于公共利益范疇。[12]第二種是評審會。被征地農民對建設項目屬于公共利益有異議的，由公共利益用地界定評審委員會組織召開評審會議，集體決策認定土地征收項目是否屬于公共利益。第三種是聯席會議。當被征地農民對建設項目屬于公共利益有爭議時，由被征地的農村集體經濟組織或村民委員會提出書面協調申請，自然資源管理部門再牽頭召開聯席會議來解決。

　　以上三種途徑中，聽證會應用最為廣泛，其實施程序可依據《國土資源聽證規定》。但當通過以上途徑對是否屬于公共利益事項仍達不成一致意見時，還需建立最終的公共利益裁決機制。

　　（三）健全公共利益最終裁決機制

　　為了最終解決征收決定和補償中的爭議問題，國外大多配置了司法救濟程序。如日本的《土地征收法》規定對公共事業認定不服的，可以提起異議申訴或審查請求，也可提起抗告訴訟。[13]我國的行政訴訟法也規定政府作出的征收決定和補償安置方案屬于具體行政行為，屬于行政訴訟的受案范圍。然而實踐中，行政復議、行政訴訟等救濟程序主要集中在解決征地補償安置爭議方面。例如，依據《國務院法制辦公室關于依法做好征地補償安置爭議行政復議工作的通知》《最高人民法院關于審理涉及農村集體土地行政案件若干問題的規定》相關規定，若被征地集體經濟組織和農民對征地補償、安置方案不服的，可提出復議申請，對復議決定不服時可提起行政訴訟。而對于征地中的公共利益爭議，則缺乏相應的行政及司法救濟途徑。

　　公共利益最終裁決機制的不健全，一方面使得行政機關既擔當調節社會利益分配和沖突的裁判員，又擔當公共政策制定、權力運用的運動員，難以保證公共利益爭議的公正裁決；另一方面使得被征地集體和農民對公共利益目的產生爭議時，缺乏救濟渠道來維護自身的合法權益，進而造成征收主體與被征收主體之間的矛盾日益突出，影響了社會和諧穩定。

　　針對公共利益爭議的最終裁決問題，此次征地制度改革的部分試點地區提出了行政復議、仲裁和訴訟等三種裁決方式。這三種方式各有側重。首先，行政復議重在監督。行政復議是行政體系內部的自我糾錯及自律機制，原則上不能獨立承擔解決爭議事項的職能，必須引入司法監督，同時加強自我監督，保證裁定結果的公正性。其次，行政仲裁重在合法。目前行政仲裁缺乏法律保障，仲裁過程無法可依，仲裁范圍過于狹窄，有待完善相關法律，保證其過程合法合規，結果公正有效。最后，行政訴訟重在協調。目前土地征收行政訴訟，由于在批準征地行為的可訴性問題、共同被告問題、預征地協議的效力問題等方面觀點不一，司法實踐中存在諸多難題，同時行政訴訟程序復雜、耗費成本多，且專業要求高。但作為權利救濟的終極方式，其在公共利益的爭議裁決中必不可少。應注重和其他爭議裁決主體的協調，對行政復議、行政仲裁形成制約，有效監督行政機關、仲裁機構的行為，防止公共利益用途被擴大，保護被征收人的合法權益。

　　由此，以上三種方式可以組合使用，以建立公正、權威的最終裁決機制。行政復議實現首要救濟功能；有條件的地方設立獨立的仲裁機構，專門解決公共利益認定爭議等征地糾紛事宜；最后引入司法救濟，賦予司法機關最終裁量權，當被征地人對行政機關或仲裁機構的決定不服時，由司法機關對爭議事項予以最后裁決。而經最終裁決為不屬于公共利益的項目用地，則應退出征收范圍，具體可采取集體經營性建設用地入市和城鄉建設用地增減掛鉤等方式來解決用地需求。

　　（四）加強公共利益后續監管

　　在土地征收過程中，由于存在審批、實施、供地三個環節，很可能出現征地用途在審批環節和最后供地環節前后不一致的情況。如在山東平度征地土地糾紛事件中，政府土地征收最初是擬作城市建設用地，但最終卻變成了房地產開發用地，以“公共利益”作為“擋箭牌”進行商業開發是造成此類事件的原因之一。[14]因此，在基于公共利益目的完成征收程序之后，還要有相應的監督和懲罰機制確保該地塊用于之前公示的公共利益用途。根據《查處土地違法行為立案標準》，土地違法行為主要有非法轉讓、非法占地、破壞耕地、非法批地等，其中非法占地中的第七種即是“不按照批準的用途使用土地的”情形。違反公共利益用途屬于此種情形，可以依據規定進行糾正和懲罰。

　　今后應加強后續監管，嚴格執法，進一步健全違反公共利益用途懲罰機制，確保被征收土地用于核準的公共利益項目。通過責令限期改正、收回等形式嚴格將征收土地的用途限定在“公共利益”范圍內，同時要維護規劃的嚴肅性，防止在征收之后通過改變規劃的方式變更為其他非公共利益用途。

　　四、結語

　　公共利益是土地征收權啟動的前提，也是其合法行使的唯一條件。要真正落實征地的公共利益原則，必須深入推進集體經營性建設用地入市改革，開辟征地之外的農村土地進入城鎮化建設的途徑。目前，農村集體經營性建設用地入市改革試點積極推進，截至2018年11月底，33個試點地區已入市地塊1萬余宗，面積9萬余畝，總價款約257億元。[15]

　　在這樣的改革背景下，本文基于“模式、標準、程序”三個維度，按照“實體+程序”的技術思路，提出在征地報批前設立公共利益前置界定程序、在征地實施中建立健全公共利益爭議解決和最終裁決機制、加強后續監管以保證公共利益用途等的具體方案，希望能為我國土地征收實踐中公共利益的界定提供參考。總之，科學立法、借助程序機制判斷特殊情形下的公共利益、嚴格執法是保障征收的公共利益目的限制得以落實的核心要素。

　　[ 參 考 文 獻 ]

　　[1] 宋志紅.中國農村土地制度改革研究[M].北京:中國人民大學出版,2017:331.

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　　[3] 李昕,姜小莉,馬浩劍.江蘇武進“三塊地”改革取得突破形成豐富經驗[N].常州日報,2018-01-12.

　　[4] 高建偉.美國土地征收中的“公共利益”[J].美國研究,2011(3).

　　[5] 謝清樹.中國土地征用制度的改革——與市場經濟國家土地征用制度的比較[J].開放時代,2005(5).

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　　[8] 陳海素,謝建春,陳凱.構建農村集體土地整備制度的思考——以廣東省佛山市南海區為例[J].中國土地, 2017(2).

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　　[10] 房紹坤.國有土地上房屋征收的法律問題與對策[J].中國法學,2012(1).

　　[11] 張清勇.改革開放四十年征地制度的演進與展望[J].財經智庫,2018 (6).

　　[12] 盛艷,王桂華,包斯琴.國外土地征收制度對我國征地制度改革的啟示——以和林格爾縣農村土地改革試點為例[J].中國國土資源經濟,2017 (9).

　　[13] 于鵬,孔騰.公共利益認定程序之比較研究——以國有土地上房屋征收為例[J].國家行政學院學報,2014(2).

　　[14] 王比學.“公共利益”豈可作“擋箭牌”[N].人民日報,2014-04-02.

　　[15]國務院關于農村土地征收、集體經營性建設用地入市、宅基地制度改革試點情況的總結報告[EB/OL].中國人大網,http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2018-12/23/content_2067609.htm,2018-12-23.

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